本案构成强奸未遂还是中止

　　案情：

　　被告人王某准备到一出租屋嫖娼甲女。刚好甲女不在屋中，甲的朋友乙女（成年人）独自在屋中闲坐。王某进入出租屋后见到乙女，以为乙女同意供给其嫖宿，即强行将乙女抱至床上，并脱去乙女的衣服，强行要与乙女发生性关系。乙女反抗，在反抗中她的头部因碰撞到墙壁而流血。乙女诈称自己来月经，央求王某不要强奸她，并说：“你不要强奸我，我把钱给你。”同时丢下一张一百元。王某见乙女头部流血，随拾起乙女丢下的一百元后离开现场。

　　评析：

　　本案中，被告人王某主观上并没有想抢劫的动机，客观上也没有实施抢走一百元钱的暴力行为，因此对其拿走一百元行为作为强奸罪的情节考虑，对此都无异议；主要的争议在被告人强奸罪的形态上，是犯罪未遂还是犯罪中止？

　　一种观点认为，本案存在强奸未遂行为与中止行为，被告人王某犯罪未得逞的原因中,客观障碍应居于主导地位，且按照犯罪行为持续中不同形态的吸收，前面的犯罪未遂形态吸收后面的犯罪中止形态，因此，对被告人的行为认定为强奸未遂。

　　根据本案实际情况，王某前后的行为分为二个阶段，第一阶段是被告人王某已着手实施强奸手段，但由于乙女不从并反抗，在反抗中头部因碰撞到墙壁而流血，使被告人未能继续实施强奸行为，这是被告人王某意志以外的原因而未得逞，其行为符合“已着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”的特征，应认定为犯罪未遂；第二阶段是在乙女的央求并拿出一百元给王某作为一种交换条件的情况下，被告人没有继续实施强奸行为，被告人主观上有一种占便宜的心态，在给个甜头即可放弃的情况下拿走了这一百元并离开现场，这是主动放弃的犯罪中止。被告人前一阶段的强奸未遂行为与后一阶段的中止犯罪行为，在本案中均存在，按照犯罪持续中的不同形态的吸收，犯罪未遂吸收后面的犯罪中止形态，对被告人定为未遂犯罪。

　　另一种观点认为，被告人王某从进入到离开作案现场的整个过程，应作为一个独立完整的形态进行分析，本案的强奸行为未得逞，虽然有被害人反抗、央求、给钱的情节，但被告人主动放弃犯罪应居于主导地位，应认定为强奸中止。

　　从本案的具体案情分析，被告人王某的强奸行为开始时因乙女的反抗虽未完成，但在当时条件下王某仍有可能继续实施其犯罪行为。乙女的反抗、央求、给钱的行为不足以使其犯罪行为终止，至多只是被告人主动放弃犯罪的一个原因，而犯罪行为是否要继续实施完全是王某主观上的原因，王某主动离开现场完全符合中止犯成立的三个条件----及时性、自动性、彻底性。被告人的行为符合“自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果的发生”的特征，理应认定为犯罪中止。

　　本案的关键是将王某的行为完整地分析还是割裂开来分析，从客观上看，王某从进入到离开现场的整个过程是一个独立完整的形态，在乙女反抗、央求、给钱的情况下，王某如果仍然继续对乙女实施强奸行为，在当时双方的力量强弱对比的条件下，王某强奸行为完全可以得逞。如果将前后的行为割裂开来分析，自然会有前面的犯罪未遂吸收后面的犯罪中止等片面性认识。

　　第三种观点则认为，本案犯罪未得逞的主客观因素都存在，且犯罪未得逞是客观障碍还是主观放弃之间很难分清主次，在认定是犯罪未遂还是犯罪中止时，应本着“有利于被告人原则”认定。

　　理由是：犯罪未遂与（实行阶段的）犯罪中止一样，都是由于某种原因而使犯罪被阻却在实行阶段的某一点上，没有继续发展下去。二者的根本区别在于犯罪未得逞是否出于犯罪分子本人主观上的意愿。在强奸犯罪中，当犯罪分子遇到了被害人的强烈反抗，致使犯罪分子客观上无法顺利实施强奸行为，并因而被迫放弃强奸的，才能认为是强奸未遂；如果虽存在妨碍犯罪分子继续实施犯罪的客观障碍，但这些障碍尚不足以阻止犯罪分子继续其犯罪行为，而是犯罪分子出于本人的主观意愿主动停止犯罪的，就应认定为犯罪中止。通常，我们把犯罪中止理解为“能达目的而不欲”，但司法实践中有时难以分清是否“能达目的”，也就是说在客观障碍和主观放弃之间难以分清谁主谁次，这就要根据刑法的基本原则，本着“有利于被告人的原则”出发，认定对被告人有利的犯罪形态。

　　所谓“有利于被告人原则”是刑法的三项基本原则之罪刑法定原则所自然演生出来的一项准则，适用于具体案件在法律适用、事实认定、犯罪罪名及形态确定发生争议、难以绝对区分清楚时，倾向有利于被告人的无罪或罪轻的方向认定。尽管我国法律对这一准则未作明文规定，但这却是罪刑法定原则的固含之意，且为世界绝大多数法治国家普遍接受，因而我们在司法实践中也应积极加以适用。

　　就本案来说，在乙女不从、反抗、央求、给钱这一客观因素和王某是否自己主动放弃这一主观因素间就很难区分其主次，就应本着“有利于被告人原则”出发认定。我国刑法对于未遂犯及中止犯，作如下规定，“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”，而“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”。从这两款规定中，我们不难得出的结论是，对犯罪中止的处罚明显轻于犯罪未遂。因此，在中止和未遂难以区分的情况下，基于“有利于被告人的原则”，应认定为犯罪中止。故本案应依“有利于被告人的原则”出发，认定被告人王某的行为构成强奸中止。

　　笔者同意第三种观点。

　 （作者单位：广东省汕头市澄海区人民法院）