乙1公司应否成为被告

　　［案情］甲企业向银行贷款，乙为甲提供连带担保。现在，甲未按期归还贷款，于是，银行将甲公司和甲贷款后与其他公司发起设立的子公司甲1、承担连带担保责任的乙公司、提供担保后与其他企业共同成立的股份制子公司乙1一并告上法庭，其依据为2003年2月开始实行的最高人民法院的《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第七条：企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。 银行认为，作为连带担保责任的乙公司的新设公司乙1公司也应承担连带责任；而乙1公司认为乙公司不是债务人，只是担保人，只有甲公司、甲1公司、乙公司都还不起债务的时候，才可以追加乙1公司作为被告。（以上引自中法网特约论坛）

　　［分析］乙1公司不应作为被告。因为乙1公司是股份制公司，其财产完全独立于乙公司，乙公司只是投资主体，不是乙1公司的母公司，更不是从乙公司分立出去的姊妹公司，乙1公司也不是乙公司的分支机构。乙公司对乙1公司只享有股权。乙公司对乙1公司享有的股权属于乙公司财产的一部分，乙公司并未因对乙1公司投资入股而造成财产减少。如果乙公司被判决承担连带责任，确无其他财产可供执行是，乙公司对乙1公司享有的股权可以直接作为可供执行财产。乙1公司即不用直接作为被告，也无须在甲公司、甲1公司、乙公司都还不起债务的时候，追加为被告。

　　［点评］公司投资应与公司分立或公司转移财产区分开来。公司投资是将公司资产转化为资本，用于盈利，公司并未因其投资而减少总资产，相反因投资盈利还会增加公司的资产。即便公司因投资不利，使投资难以收回，也只是公司投资理当承担的风险，是正常的经营活动，而非转移财产的行为。公司分立则是将一个公司分成若干个独立的公司各自经营，由一个主体分裂为若干个主体，对分立前的债务分立后的公司应连带承担责任。连带担保，虽不是一种债务，但在债权人到期行使债权是，就转化为债务，分立后的公司仍应承担连带责任。公司转移财产，是将公司本身拥有的财产隐匿、变卖、减少的行为，公司这一主体作为担保人时，实际是以公司全部资产承担保证责任，因此，公司转移财产会害及债权。