这笔工程款政府该不该付

　　1994年就建设纪元大道工程（后改为“鹤山大道”）鹤山市人民政府委托鹤山市土地利用开发中心与鹤沙特种爆破施工队签订《广东省鹤山市纪元大道建设合同》和《施工合同》。整个大道由鹤沙特种爆破施工队和另外5个公司的施工队一起承建。工程款由鹤山市政府通过鹤山市土地利用开发中心向施工方支付，产权为鹤山市政府所有。鹤沙特种爆破施工队自带资金承建该大道第一、第二合同标段。

　　该工程1998年底通车，1999年政府进行了验收，全部工程符合质量标准，并将此工程评为“优良”工程。工程结束后，鹤山市政府成立了结算小组对工程进行了结算，双方就结算已达成协议并签字，工程款及七年资金占用利息共计2.13亿元。本工程款1997年11月市政府用400亩土地作价四千多万元冲抵部分；支付一千三百多万元现金后，2001年上半年分两次将该民营企业（当时为该工程高息融资、年利息30％，是地方金融机构，从而衍生数千万元利息）在沙平坝城市信用社为该工程融资的债务进行债务转移了六千六百四十九万多元后，尚欠鹤沙特种爆破施工队工程款（带资款）及利息一亿多元。

　　几年来，鹤沙特种爆破施工队多次向市政府要求支付工程款，政府一直分文未给。鹤山市政府认为，该爆破队没有资质，当时签订的合同无效，工程款的结算有问题；另外，这是上一届领导班子的事情，与本届政府无关。

　　就以上法律事实，我国著名民商法专家、中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师王家福；民商法专家、中国政法大学教授、博士生导师杨振山；民商法专家、国家法官学院教授梁书文；民商法专家、国家法官学院副院长曹三明等学者举行了专家论证会。专家们一致认为：

　　一、鹤山市人民政府应该成为本案的被告

　　专家们认为，该工程的真正发包方是鹤山市人民政府，开发中心只是接受鹤山市人民政府的授权，作为鹤山市人民政府的代理人从事该工程的实际管理活动，理由如下：

　　1.按照我国法律规定，城市的土地属于国家所有。只有政府才能决定城市土地使用权的出让，城市土地发生的收益归国家所有。鹤山大道工程的资金来源主要是“以地换路”，即以该大道两旁的土地收益来支付、偿还工程款，只有鹤山市政府才能作出这样的决定。因此，该工程的实际出资人和建设单位是鹤山市政府，而不是开发中心。事实上，该工程款也是由鹤山市政府通过开发中心向施工方支付（如：鹤山市政府先后拆借和筹集了五千多万元，划转给开发中心投入到该工程建设上），或者由鹤山市政府划拨相应的土地折抵工程款，或者从财政收入中安排部分基础设施建设资金来支付。

　　2.鹤山大道工程是鹤山市的一项重大的市政工程。该工程首先是一个公益工程，而不是经营性的，其资金来源于财政收入，因此只能属政府行为，产权为鹤山市政府所有。

　　3.鹤山市政府在该项目处于主要的、主宰性的地位，先后指派副书记、副市长、市委常委亲自抓，担任工程的指挥负责人，调拨资金支付工程款，在工程结算时又组织政府相关部门成立专门的结算小组，这些都明显是政府行为。在整个项目中，开发中心只是负责工程的实施。

　　4.鹤山市土地利用开发中心虽然是一家企业法人，其经营范围主要是土地前期开发、土地使用权转让、组织资金投资实业，但它是代表鹤山市政府管理鹤山大道工程质量的主管单位，如果没有市政府的授权，该开发中心不可能利用任何土地进行任何经营行为。

　　综上，鹤山市政府是鹤山大道的实际建设者和实际利益获得者，应该成为本案的被告。

　　二、《广东省鹤山市纪元大道建设合同》和《施工合同》合法有效

　　民法通则规定：民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。专家们一致认为，开发中心与鹤沙施工队签订的《广东省鹤山市纪元大道建设合同》和《施工合同》合法有效，不能以当初原告是否有资质来否定合同效力，理由如下：

　　1.合同为双方自愿达成的协议，是双方真实的意思表示。

　　2.本案应适用当时的法律，要尊重当时的背景。按照民法通则的规定和保障、促进交易安全的原则，宣告合同无效一贯采取从严原则，只有法律明文规定无效或者违反法律的禁止性规定时，合同才无效。该工程在合同法之前，虽然有资质规定，但只是部门规章，没有上升到法律高度，法律对承建工程者的资质无明确的强制性规定，所以主张合同无效并无法律依据。

　　3.资质审查的责任在政府，原告方并未隐瞒，并且原告的经营范围中就包括承接土石方特种爆破工程、土石方建筑工程，原告具有相应的民事行为能力。

　　4.如果认定合同无效，不仅要恢复原状，而且因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方，应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现在合同已履行完毕，从工程的效果来看，此工程已经成为社会财富，已成为重要的利民成果，应当予以肯定，不可能恢复原状或者折价补偿。

　　三、双方的工程结算合法有效

　　专家一致认为，鹤山大道的实际工程款已经经过双方的签字确认，是合法有效的，理由如下：

　　1.合同已执行完毕，工程验收合格。工程量的计算是依据当时的合同和双方认可的变更数据。这是原始证据和直接证据，最具证明力，不应也不能在事后推翻双方已经认可的数据。工程款经过鹤山市领导参加的结算小组认可和签字，双方就结算已达成协议。

　　2.上届政府已经履行部分义务，新一届政府应当尊重上届政府的决定，不得随意更改、否定，政府的工作和决策应当有连续性、严肃性。政府更应当有承担责任的勇气，政府的责任和义务不能因领导人改变而改变。

　　3.工程量虽然加大，但工程量的加大的责任不在原告，而在建设方，是建设方前期工作不周密造成的。出现这样的风险本来是可以预见的，但建设方没有预见，如勘探不详，这是决策问题。