2010年9月15日22时许，被告人周某某酒后在北京市通州区台湖镇玉甫上营村辰月楼饭店北侧路上，以戚某、藏某某“说他、看他”为由与之发生口角，后纠集被告人金某某、赵某某及赵某（另案处理）等人将戚某、藏某某打伤，期间戚某被刀扎伤致脾破裂、血气胸等伤情，经鉴定为重伤。三被告人均被当场抓获。

    二、审理情况

    法院认为，被告人周某某无视国法，酒后纠集他人随意殴打被害人，致被害人重伤，其行为构成故意伤害罪；被告人金某某、赵某某酒后受被告人周某某纠集随意殴打他人，情节恶劣，二被告人行为构成寻衅滋事罪；上述罪行依法均应予惩处。通州区人民检察院指控被告人周某某犯故意伤害罪、指控被告人金某某、赵某某犯寻衅滋事罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。辩护人关于被告人周某某不构成故意伤害罪的辩护意见，法院认为，被告人周某某与被害人发生冲突后即纠集他人共同殴打被害人，主观上有伤害被害人的故意，被害人亦在周某某及其纠集来的人殴打下受重伤，根据刑法规定，被告人周某某构成故意伤害罪。辩护人关于周某某罪名的辩护意见与事实及法律不符，法院不予采纳。关于公诉机关认为被告人周某某系主犯、被告人金某某、赵某某系从犯的公诉意见，法院认为，将三被告人分别定罪已充分考虑了三被告人在犯罪中主客观方面的区别，不宜再区分主从犯，故对该意见不予采纳。被告人周某某到案后能如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。被告人金某某、赵某某到案后均能如实供述自己罪行，且能积极赔偿被害人经济损失，确有悔罪表现，依法可以从轻处罚并适用缓刑。据此判决：一、被告人周某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。二、被告人金某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。三、被告人赵某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。

    三、意见

    （一）寻衅滋事罪的客观方面不包括重伤结果

    根据刑法第二百九十三条第一款第（一）项的规定，随意殴打他人，情节恶劣的，构成寻衅滋事罪。寻衅滋事罪的“随意殴打”与故意伤害罪的“故意伤害”，从客观表现形式上来看，可能都是殴打他人，两者之间的区别，主要体现在寻衅滋事罪中行为人殴打他人的随意性。寻衅滋事罪的行为人随意殴打他人的起因往往是因为生活中微不足道的琐事或者根本没有任何原因，行为人殴打他人的理由多为行为人自己认为的“理由”，这种理由内容荒唐，逻辑混乱，并不为一般社会公众所承认，属于一般道德观念中的“强盗逻辑”，如同寓言中狼要吃小羊总能找到借口一样，寻衅滋事罪的行为人为自己殴打他人寻找的借口大抵如此。因此，行为人殴打他人的随意性体现了其主观上寻衅滋事的故意，是区分寻衅滋事罪和故意伤害罪的重要特征。

    但是，在行为人随意殴打他人出现重伤后果的情况下，一般认为，对行为人只能按故意伤害罪定罪处罚。剥离出行为人殴打他人的随意性，行为人殴打他人的行为就是一种故意伤害他人的行为，如果出现重伤后果也在行为人的故意范围之内，定故意伤害罪完全没有问题。但是如果出现重伤后果仍定寻衅滋事罪，就会出现罪刑不相适应的问题。在刑法修正案（八）颁布实施之前，寻衅滋事罪的法定最高刑是五年有期徒刑，而故意伤害致人重伤的，一般处三到十年有期徒刑，法定最高刑可至死刑。如前文所述，随意殴打他人，可以说是在故意伤害他人的基础上加上了殴打他人的随意性，比一般的故意伤害行为性质更加恶劣。如果一般的故意伤害致人重伤都要判处三到十年有期徒刑，那么加上殴打他人的随意性，却反而只能最高判五年有期徒刑，岂非荒谬？刑法修正案（八）虽然将寻衅滋事罪的法定刑提高至五年以上十年以下有期徒刑，但适用的前提是纠集他人多次实施前款行为的，一次的随意殴打他人，情节恶劣并不能适用，最高刑还是五年，并无改变。综上，如果出现重伤后果，应转化为故意伤害罪，不再定寻衅滋事罪，这点已经成为共识。

    （二）共同寻衅滋事出现重伤后果如何转化

    根据前文的论述，寻衅滋事行为中出现了重伤的后果，基于罪刑相适应的要求，应转化为故意伤害罪定罪处罚。这在行为人为一个人的情况下容易操作，如果行为人多于一人，在共同寻衅滋事中出现了重伤后果，如何转化？

    笔者认为，首先应区分两种情况：A、能够查明导致被害人重伤后果的直接行为人；B、不能查明导致被害人重伤后果的直接行为人。在能够查明直接行为人的情况下，如果其他行为人在直接行为人致被害人重伤的过程中与直接行为人密切配合，共同围殴被害人或者堵截被害人，使被害人不能逃跑、躲避直接行为人的打击，客观上与被害人的重伤后果有因果关系，主观上能够预料到被害人的重伤后果，此时应共同转化为故意伤害罪，当然，量刑上可以有适当区别。如果其他行为人在直接行为人致被害人重伤的过程中并不具有上述情形，而是与直接行为人、被害人相距较远，或者与其他被害人在打斗，对直接行为人殴打被害人的情况无暇顾及，没有认识，则客观上与被害人的重伤后果没有因果关系，主观上亦不能证明能够预料到被害人的重伤后果，此时只能将直接行为人单独转化为故意伤害罪，其他行为人不应为重伤后果负责，不应一同转化。

    以下继续探讨B情形。在不能直接查明直接行为人的情况下，通常都是几个行为人共同围殴被害人，出现重伤后果，却无法查明导致重伤后果的直接行为人。这种情况下，各行为人主观上都能够预料到被害人的重伤后果，客观上与被害人的重伤后果都有因果关系，此时应共同转化为故意伤害罪，量刑上应大致相当（不考虑其他情节的情况下）。当然，在个别特殊的案例中，被害人的重伤结果不是被几个行为人共同打击所致，而是由具体的某个行为人打击所致，但客观上无法查明这个直接行为人。这种情况下，笔者认为，本着刑事诉讼中有利于被告人、宁可放纵、不可冤枉的原则，应对各行为人均以寻衅滋事罪定罪处罚，不再转化。

    本案经过审理，有证据指向致被害人重伤后果的直接行为人系不在案的赵某，而无证据证明赵某致被害人重伤过程中金某某、赵某某对被害人围殴，有可能在与其他被害人打斗，而且当时光线不好，不能证明金某某、赵某某的行为与被害人的重伤后果有因果关系，不能证明金某某、赵某某主观上能够预料到被害人的重伤后果，只能就低认为重伤后果超出了金某某、赵某某的故意范围。本案另一被告人周某某之所以转化为故意伤害罪，是因为其纠集赵某来殴打被害人，不论赵某致伤被害人过程中其是否在旁边，其行为与被害人的重伤后果都有因果关系，被害人的重伤后果亦在其主观故意范围内。

    综上，法院的判决是正确的。

来源：北京法院网