在所有劳动争议案件中，补缴社会保险纠纷[①]占有相当大的比例，但此类案件是否属于劳动争议案件，能否通过司法途径救济，实务中争议较大。鉴于目前劳动争议案件数量激增和金融危机的严峻形势，越来越多的仲裁部门和法院以补缴社会保险不属于劳动争议案件受理范围为由，驳回劳动者的诉请。笔者认为此举值得商榷，行政强制征缴与劳动者司法救济并不矛盾，劳动者要求用人单位补缴社会保险属劳动争议案件，仲裁部门和法院依法应予受理。

一、金融危机对劳动者救济途径的影响

以江苏为例，在金融危机爆发前，省内绝大多数仲裁部门及法院均将补缴社会保险纠纷作为劳动争议案件处理，南京市甚至明确了社会保险补缴期限的起点。主要依据为：

1、苏高法审委[2004]4号《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第一条第3项规定：涉及城镇企业缴纳基本养老费、基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费的争议，如用人单位已经整体参加社会统筹保险的，无论劳动者起诉用人单位还是社会保险机构，人民法院均不应作为劳动争议案件受理。但下列情形除外：（1）用人单位在缴纳社会保险费用时降低职工工资标准，导致职工退休以后不能足额领取保险金，退休职工与原用人单位之间因追索不足部分的养老金、医疗费等引起的争议；（2）用人单位未纳入社会统筹保险的事实劳动关系的职工与用人单位为缴纳社会保险费发生的争议。

2、苏劳仲委[2007]6号《江苏省劳动仲裁疑难问题研讨会纪要》第一条规定：依法参加社会保险，缴纳社会保险费，是用人单位和劳动者必须履行的法定义务。劳动者诉请用人单位缴纳社会保险费的争议，仲裁委员会应予受理。

3、《劳动争议调解仲裁法》第二条第（四）项规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议，适用本法。

4、宁中法〔2008〕238号《南京市关于劳动争议案件仲裁与审判若干问题的指导意见》第二十一条第三款规定：对补缴社会保险的期限，如劳动者系在《江苏省社会保险费征缴条例》实施前进入用人单位的，补缴期限统一自2004年2月1日起。该期限适用于各类合法的劳动用工主体。当事人自愿补交该期限前的社会保险的，不受此限。

此次金融危机爆发后，江苏省高级人民法院于2009年2月27日下发了《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》，《意见》第（三）条第1项规定：准确把握社会保险纠纷案件的受理范围。按照《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉的若干问题的意见》的规定[②]，严格把握社会保险纠纷案件的受理范围和审理程序。对属于人民法院主管的案件，应当依法及时受理，切实保障劳动者的社会保险权利；对不属于人民法院主管的案件，要加强与政府部门的沟通和协调，妥善加以解决。根据《意见》精神，江苏省内仲裁部门和法院将《调解仲裁法》第二条规定的社会保险争议界定用人单位未依法缴纳社会保险费导致劳动者保险待遇损失的争议，以补缴社会保险纠纷不属于人民法院主管案件为由，驳回劳动者的相关诉请。目前，省内大部分仲裁和法院均以此作为裁决依据，仅南京市部分仲裁委员会仍执行宁中法〔2008〕238号文件规定，裁决用人单位为劳动者缴纳社会保险，金融危机对劳动者救济途径的影响可窥一斑。

二、补缴社会保险纠纷救济途径的法律分析

关于补缴社会保险纠纷是否属于劳动争议案件，能否通过司法途径救济，实务中长期存在两种观点。

一种观点认为，因补缴社会保险而引发的争议，应由劳动保险行政部门或者税务机关行使行政职权强制追缴，不应由劳动者对用人单位直接提起诉讼。《劳动法》第一百条规定：用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定：缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。第二十六条规定：缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。据此，该观点认为，社会保险费的征收、征缴管理和监督检查工作是劳动保险行政部门及税务机关的法定职责，用人单位未履行上述义务时，劳动者只能向行政机关申诉，由行政机关依法处理；如行政机关行政不作为，相对人有权提起行政复议或行政诉讼，但不能直接对用人单位提起仲裁或诉讼。

第二种观点认为，用人单位未依法给劳动者建立社保关系、缴纳社会保险费，劳动者既可通过举报，由劳动行政管理机关强制征缴，也可采用司法救济，直接对用人单位提起仲裁或诉讼。笔者赞同第二种观点，理由如下：

1、补缴社会保险纠纷属劳动争议案件，劳动争议仲裁部门和人民法院应予受理。

（1）《企业劳动争议处理条例》第二条第（二）项规定，因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议，属于劳动争议。《〈企业劳动争议处理条例〉若干问题解释》 第三条进一步明确：《条例》第二条第（二）项中的“保险”是指社会保险，包括工伤保险、医疗保险、生育保险、待业保险、养老保险和病假待遇、死亡丧葬抚恤等社会保障待遇，此处的各类保险和社会保障待遇属于并列关系。

（2）《劳动争议调解仲裁法》第二条第（四）项规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议，适用本法。虽然，苏高法审委[2008]19号《关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉若干问题的意见》第四条规定，劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿养老、医疗、工伤、失业、生育保险待遇损失的，属于《调解仲裁法》第二条规定的社会保险争议，劳动争议仲裁委员会应当受理。但从文义上看，《意见》仅将劳动者要求用人单位赔偿保险待遇损失纳入社会保险争议范畴，并未明确将补缴社会保险争议排除在社会保险争议之外。

（3）除本文第一段引述的相关规定外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（征求意见稿）第四条规定，下种情形属于调解仲裁法第二条中的社会保险劳动争议：① 劳动者与用人单位因基本养老保险缴费年限发生的争议；② 劳动者与用人单位因社会保险征缴基数、社会保险费缴纳金额发生的争议；③ 劳动者以用人单位没有为其依法缴纳基本医疗、工伤、失业和生育保险费而导致其损失为由，要求其直接支付基本医疗、工伤、失业和生育保险待遇及赔偿金而发生的争议；④ 用人单位为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者与用人单位就劳动者直接承担部分工伤费用而发生的争议；⑤ 劳动者与用人单位因垫付缴纳社会保险费而发生的争议；⑥ 劳动者与用人单位因以缴纳商业保险抵销社会保险而发生的争议。用人单位已经为劳动者办理了社会保险手续，但双方或者用人单位欠缴、拒缴社会保险费而发生的争议，不属于劳动争议案件，告知劳动者提起行政诉讼。可见，最高院也倾向于将补缴社会保险纠纷纳入社会保险争议范畴。

2、虽然《劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》等法律规定了行政部门的强制征缴权，但并不能据此排除劳动者的司法救济权。《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。该条款是劳动行政部门行政监察权的具体规定，而实践中，劳动者仍可就用人单位的上述行为提起劳动仲裁或诉讼。同理可证，补缴社会保险的行政强制征缴与司法救济并不矛盾，两者并行体现了行政职能与司法职能的互补，赋予劳动者救济途径的选择权，有利于切实维护处于弱势地位劳动者的合法权益。

3、将社会保险争议局限为未缴纳社会保险赔偿损失的争议，增加了劳动者的维权难度，背离了劳动法的立法宗旨。首先，仅通过行政机关强制征缴救济，如行政机关行政不作为，再由劳动者提起行政复议或行政诉讼，客观上增加了劳动者维权的难度。其次，我国劳动行政监察部门的执法力量较为薄弱，《社会保险费征缴暂行条例》已施行十余年，而社会保险的参保覆盖面、参保时间和缴费数量远低于法定标准，足以证明单纯依靠行政力量难以保护劳动者的合法权益。再者，社会保险是国家通过社会统筹，对劳动者未来特定情形发生时给予适当的补偿，以保障其基本生活水平，防止不安定因素出现。如仅允许劳动者就用人单位未缴纳社会保险造成的损失采取司法救济，不仅司法部门、劳动者难以对损失的范围和数额作出准确界定，更可能造成对劳动者失业养老、疾病救助等合法权益保护不利的严重后果。

三、对补缴社会保险纠纷的几点建议

诚然，在目前劳动争议案件数量激增和金融危机的严峻形势下，将补缴社会保险纠纷排除在劳动争议案件之外，短期内的确会取得减少劳动争议案件数量，缓解司法审判压力的效果，但从长远看，此举背离了劳动法的立法宗旨，增加了劳动者维权的难度，存在激化社会矛盾、积蓄社会隐患的风险。笔者认为，应将补缴社会保险纠纷纳入劳动争议案件受理范围，赋予劳动者行政强制征缴和司法救济途径的选择权，通过立法、行政、司法等一系列措施确保新旧法的平稳过渡，在维护劳动者合法权益的同时，切实减轻用人单位负担，促进社会平稳健康的发展。

1、在立法上，适当降低补缴、欠缴社会保险费滞纳金的比例。按照现行法律规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，应从欠缴之日起，按日加收2‰的滞纳金。据此计算，如用人单位未缴或欠缴社会保险费不足两年，滞纳金将高于本金数额，这对于经济效益不好、特别是经济危机形势的企业是难以承受的。如此日积月累到一定程度后，企业根本无力支付，背离了滞纳金制度设置的初衷。在具体规定上，可参照2001实施的《税收征收管理法》滞纳金每日万分之五的标准，亦可规定滞纳金数额以不超过本金数额为限。

2、在行政执法上，加大行政执法部门的监察力度，发挥其业务娴熟的资源优势，以切实高效的行政行为，让劳动者自愿选择行政强制征缴救济途径，及时化解劳资矛盾，减轻司法审判压力。

3、在司法裁判上，合理区分不缴社会保险的过错方，对劳动者自愿不缴社会保险，又以违反法律规定为由单方解除合同要求经济补偿的诉请，应不予支持；在补缴期限上，结合当地社会保险的相关规定和政策，合理确定补缴期限的起点；在裁判尺度上，建立与仲裁部门的沟通协调机制，统一同类案件的法律适用和裁判标准，维护劳动争议裁决的公正和权威。

[①] 本文讨论的补缴社会保险纠纷，指用人单位未为劳动者办理社会保险手续，劳动者诉请用人单位补缴社会保险的纠纷。

[②] 苏高法审委[2008]19号《关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉若干问题的意见》第四条：劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿养老、医疗、工伤、失业、生育保险待遇损失的，属于《调解仲裁法》第二条规定的社会保险争议，劳动争议仲裁委员会应当受理。