【案情】

   2008年12月，因遭受百年不遇的冰雪冻灾天气，某县林场的大片杉木被积雪覆盖，冰冻成雕数日，大部分杉木枝被压断，枯死在林场。次年6月份，罗某到山上砍柴时，发现了这些枯死的杉木，遂先后十多次到林场砍伐枯死的杉木，并将其运回家。后来森林派出所民警接群众举报，将正在砍伐杉木的罗某抓获，经鉴定，罗某所砍伐的枯死杉木达19.5立方,价值5000元。

  【分歧】

   罗某砍倒枯死的杉木并将其运回家，其行为构成何罪，产生了三种不同意见：

   第一种意见认为罗某的行为构成滥伐林木罪。罗某没有取得林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林木采伐许可证而任意采伐山上林场里的杉木，其行为属于符合滥伐林木罪的构成特征，应认定为滥伐林木罪。

   第二种意见认为罗某的行为构成盗伐林木罪。盗窃罪与盗伐林木罪之间是普通罪名与一般罪名的关系，在犯罪构成符合一般罪名的情况下就应该适用一般罪名来定罪，否则刑法就失去了设定一般罪名的必要了。

   第三种意见认为罗某构成盗窃罪。罗某以非法占有为目的，窃取他人数额较大的财物，其行为特征完全符合盗窃罪的构成特征。且杉木虽然枯死但仍有一定价值，罗某所砍伐的枯死杉木价值达到数额较大的起点，适用滥伐林木罪对罗某定罪不足以体现量刑适当原则，故在这种特殊情况下，应该适用重法条优于轻法条的原则，即定盗窃罪更合适。

  【管析】

   笔者赞成第三种意见，理由如下：

   1、森林资源，包括森林、林木、林地以及依托森林、林木、林地生存的野生动物、植物和微生物。枯死的树木是属于森林资源的组成部分的，那么就应该受到森林法的调整。国家林业局林函策字（2003）15号明确规定了未申请林木采伐许可证擅自采伐“火烧枯死木”等因自然灾害毁损的林木，应当依法分别定性为盗伐或者滥伐林木行为。盗伐林木罪，是指违反国家保护森林法规，以非法占有为目的，擅自砍伐国家、集体所有或者个人所有的森林或者其他林木，数量较大的行为；而滥伐林木罪，是指违反森林法的规定，未经有关部门批准并核发采伐许可证，或者虽持有采伐许可证，但违背采伐证所规定的地点、数量、树种、方式而任意采伐本单位所有或管理的，以及本人自留山上的森林或者其他林木，数量较大的行为。两者的区别在于，滥伐林木罪的对象主要是单位或者本人所有的森林或者其他林木，而盗伐林木罪的对象则是他人所有的森林或者其他林木；滥伐林木罪是未以林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林木采伐许可证而任意采伐，一般为公开采伐，盗伐林木罪则是未经批准擅自砍伐或者在林木采伐许可证规定的地点以外采伐，多为秘密采伐；另外，滥伐林木罪构成只要具有违反森林法或者采伐许可证的规定任意采伐的故意即可，而盗伐林木罪则必须具有非法占有林木的犯罪目的。本案中，罗某在不具有林木采伐许可证的情况下，砍倒枯死杉木据为己有，且林场中的杉木既非本单位所有或管理的，也不是本人自留山上的林木，故罗某的行为不符合滥伐林木罪的犯罪构成。

   2、从法条关系上说，虽然符合盗伐林木罪构成要件的行为一定符合盗窃罪的构成要件，但符合盗窃罪构成要件的行为不一定符合盗伐林木罪的构成要件。盗伐林木罪的行为对象仅限定为“生长中的森林或者其他林木”。显然，枯死林木已经排除在了“生长中的森林或者其他林木”之外，其虽然也具有一定的水土保持、防风固沙的作用，但功能已经完全不如生长中的林木了。况且与他人房前屋后、自留地种植的零星树木所具有的生态功能相比，枯死林木的生态功能更低。既然盗伐他人房前屋后、自留地种植的零星树木仅成立盗窃罪，那么，如果将盗伐枯死林木的行为认定为盗伐林木罪，就明显不协调了。从我国《刑法》的立法本意来说，刑法设立盗伐林木罪的立法本意，只是打击那些破坏生长中的森林和林木的行为，而枯死、干枯木已不能发挥其生态效益。本案中，罗某砍伐19.5立方枯死杉木的行为即不符合盗伐林木罪的对象特征，也不符合刑法制定盗伐林木罪保护法益的立法本意。

   3、刑法第二百六十四条以及第三百四十五条都没有禁止对盗伐林木的行为在必要时适用盗窃罪的规定定罪处罚，盗伐枯树的行为完全符合盗窃罪的构成要件。因为枯树也是有价值的财物，而且是他人的财物，盗伐枯树行为意味着将他人占有的财物转移为自己或者第三者所有，完全符合盗窃罪的构成要件。

   综上所述，罗某的行为应定盗窃罪。