【基本案情】

上诉人（一审原告）：包头建工(集团)第八建筑工程有限责任公司。

被上诉人（ 一审被告）：包头市人力资源和社会保障局。

被上诉人（一审第三人）：郑付桃。

第三人郑付桃的丈夫李存元系原告包头建工(集团)第八建筑工程有限责任公司（以下简称建工(集团)第八公司）的雇佣临工，双方未签订书面劳动合同。2011年1月16日，上诉人建工(集团)第八公司在承揽希望铝业土建工程后，将该工程转包给刘国英，李存元在刘国英承包的土建工地上工作。2011年12月2日，李存元因家中有事向施工员请假。 2011年12月4日8时5分许，李存元驾驶电动车在南绕城公路希望铝业南门东减速带北侧与逃逸车辆相碰撞导致死亡。经包头市公安局交通管理支队南绕城公路大队现场勘验后，认定李存元在该起事故中无事故责任。2012年4月12日，李存元之妻郑付桃向包头市昆都仑区人力资源和社会保障局（以下简称昆区人社局）提出工伤认定申请，该局经过调查核实，于2012年8月9日，向被上诉人包头市人力资源和社会保障局（以下简称包头市人社局）递交了关于认定李存元为因工受伤的相关材料及调查报告。包头市人社局于同年10月8日作出了[2012]人社工伤认字(787)号认定工伤决定书，认定李存元为因公受伤。建工(集团) 第八公司不服提起行政诉讼,请求依法撤销包头市人社局作出的认定工伤决定书。

【裁判结果】

包头市九原区人民法院一审认为，建工(集团) 第八公司承揽希望铝业土建工程后，将该工程转包给不具备建筑工程资质的刘国英，李存元系刘国英雇佣人员。2011年12月3日李存元因家中有事请假，次日8时5分许，李存元驾驶电动车上班途中发生事故导致死亡。该事故经包头市公安局交通管理支队南绕城公路大队现场勘查后，认定李存元在该起事故中无责任。包头市人社局在昆区人社局调查核实的基础上，作出的[2012]人社工伤认字(787)号认定工伤决定书，事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确。该决定书中对原告建工(集团)第八公司的全称遗漏“(集团)”和“责任”四字属于笔误。原告建工(集团) 第八公司所诉的理由没有事实和法律依据，故对其主张不予支持。依据劳动和社会保障部（劳社部发[2005]12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。自然人刘国英不具备用工主体资格，李存元与建工(集团)第八公司已形成事实上的劳动关系，所以李存元发生工伤事故后应由建工(集团) 第八公司承担用工责任。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项的规定，判决：维持包头市人社局作出的[2012]人社工伤认字(787)号认定工伤决定书。

包头市中级人民法院经二审认为，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条第（二）项、第（四）项、第（五）项的规定，被上诉人包头市人社局依据李存元的工作证、准入证，职工考勤表，施工员杨树军，考勤员马振锌的调查笔录，认定李存元系上诉人建工(集团) 第八公司职工的事实清楚，证据确凿。依据包头市公安局交通管理支队南绕城公路大队作出的包公交南认字[2012]第0007号道路交通事故认定书，从认定发生事故的时间（2011年12月4日8时5分许）来看，属于正常的上班时间；从认定发生事故的地点（希望铝业南门）来看，属于合理的上班途径；从认定事故的过错及责任来看，李存元无事故责任。因此，被上诉人包头市人社局依照《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，认定李存元在上班途中，受到非本人主要责任的交通事故，符合工伤认定范围，确认李存元为因工死亡的事实清楚，证据确凿，适用法律正确。上诉人建工(集团) 第八公司主张李存元是在请假期间发生的事故，依照《工伤保险条例》第十九条第二款的规定，职工或近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任，而上诉人建工(集团) 第八公司未提供相应的证据，该主张本院不予支持。依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条的规定，上诉人建工(集团) 第八公司将希望铝业土建工程转包给刘国英，因刘国英系自然人，没有办理相关营业执照及用工手续，无用工主体资格，李存元的工伤责任应由具备用工主体资格的上诉人建工(集团) 第八公司承担。包头市工商行政管理局的企业机读档案登记资料中，上诉人的企业名称为包头建工(集团)第八建筑工程有限责任公司，被上诉人包头市人社局作出的[2012]人社工伤认字(787)号认定工伤决定书将上诉人的名称写为包头建工第八建筑工程有限公司，缺少“（集团）”和“责任”四字，存在瑕疵。但该认定工伤决定书中上诉人的法定代表人姓名、注册号、地址正确无误，被上诉人作出的认定工伤决定书并未引起歧义，上诉人以设列主体错误，要求撤销该认定工伤决定书，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。

【裁判解析】

在我国建筑行业中，建设工程承包单位将承包工程违法转包、分包的情况大量存在，导致一旦发生工伤事故，就很难确定劳动关系和工伤责任主体。很多用人单位在生产经营过程中发生工伤事故，企业的发包方和承包方、建筑工程的转包分包方和承揽方互相推诿，以自己不属于受伤职工的用人单位为由拒绝承担责任。为规范用工单位的用工行为，保护劳动者合法权益，劳动和社会保障部于2005年5月25日颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》。

本案的争议焦点是承包单位将承包工程转包给不具备用工主体资格的个人造成事故伤害的,如何认定劳动关系和工伤责任主体。首先，关于认定劳动关系问题。事实劳动关系是指劳动者与用工单位没有书面劳动合同，但是履行了实际的劳动关系，包括为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理、指挥和监督。一般情况下，可以从以下四个方面综合鉴别是否存在事实劳动关系：一是劳动者与用人单位之间是否存在从属关系，接受用人单位的管理、指挥和监督；二是用人单位是否根据某种分配原则，组织工资分配，劳动者按照一定方式领取劳动报酬；三是劳动者提供的劳动是否为用人单位业务组成部分；四是劳动者是否在用人单位提供的工作场所、使用用人单位提供的生产工具。本案中通过李存元的工作证、准入证，职工考勤表，施工员杨树军，考勤员马振锌的调查笔录，可以综合认定李存元系上诉人建工(集团) 第八公司职工，双方虽未签订书面劳动合同，但事实上李存元已成为建工(集团) 第八公司的成员，与建工(集团) 第八公司客观上存在着管理与被管理的关系，形成事实劳动关系。实践中，劳动保障行政管理部门应当审查用人单位是否具有用工主体资格，即是否为依法核准登记的各类企业或有雇工的个体工商户。如果建筑施工企业将建设工程转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，造成劳动者因工伤亡的，应以该建筑施工企业为用人单位。其次，确定工伤责任主体问题。对于承包单位将工程违法转包、分包不具备资质的单位或个人，分包方雇佣的劳动者在工作过程中发生工伤事故的，有一种观点认为，违法转包或分包方与实际用工主体之间是两个法律关系，不能因为转包或分包行为存在违法行为，就任意推定用工主体，用工主体仍应以是否与劳动者有事实劳动关系为标准，而且相关的法律、法规对违法转包、分包均规定了罚则，可以通过处罚的方式进行惩戒。因此，应认定承包方与转包方、分包方之间是一种转包、分包关系，双方进行的约定是平等主体之间的合同关系，而不是劳动关系。尽管这种工程转包、分包行为违法，但违法转包、分包仅仅产生合同无效的法律后果，应受《建筑法》、《合同法》等调整。承包单位虽然将承包工程违法转包、分包给了不具备相应资质条件的单位或个人施工，但不能以此即确认承包单位就成为劳动者的用工单位，进而认定该两者之间存在着《劳动法》所调整的劳动关系。应当说，从理论上而言，这种观点能够自圆其说，但是在目前用工机制不健全、建筑活动监督制约不完善的情况下，从保护劳动者合法权益，禁止一些承包单位将其承包工程违法转包、分包给了不具备相应资质条件的单位或个人施工的角度而言，认定承包单位与劳动者之间存在事实劳动关系，承包单位作为工伤责任主体，既能充分保护劳动者的合法权益，又能对承包方的违法行为起到一定的制约作用。

此类案件处理中应当注意，承包单位将其承包工程进行转包、分包是依法进行的，分包单位，分包单位依法具有相应资质，具备用工主体资格，因此与分包单位有劳动关系的劳动者如在工作中发生伤亡事故，则应认定实际用人单位也就是分包方为工伤责任主体。