【案情】

　　张某系一诈骗团伙成员，一日其以借看手机为名将李某父亲的电话偷偷记录下来，然后给李某的父亲发了一条短信，内容为“爸，我开车不小心将一人撞死了，如果我给他们20万元，他们就会答应私了，不然他们就会将我交到公安局，速向这个卡号打20万元，工商银行xxxxx”。后张某与其妻发生矛盾，其妻扬言要将此事告发，张某害怕，果断将银行卡丢弃，但李父信以为真，于第二天向其卡内打了20万元，后来李父发现这是一骗局，向公安机关报案，公安机关通知银行冻结资金，后将该款归还李父。

　　【分歧】

　　在张某主动将银行卡丢弃的情况下，对于其诈骗的20万元应认定为既遂，未遂还是犯罪中止，存在较大的争议。

　　一种观点认为，对于犯罪既遂应采取“失控说”的标准，即一旦被害人失去对财物的控制，就意味着他的财产权益已经遭受彻底的侵犯，无论行为人是否实际获得财物均不影响对结果的认定。本案中，李父基于错误的认识处分钱款后实际已丧失对该部分钱款的控制，所以应认定为张某犯罪既遂。

　　另一种观点认为，对于犯罪既遂标准应采“控制说”，即行为人主动放弃了对财物的控制，应认定为犯罪中止。本案中，行为人对被害人钱款的控制是通过银行卡来实现的，当其丢弃了银行卡时也就放弃了对钱款的控制，应认定为犯罪中止。

　　还有一种观点认为，对于犯罪既遂的标准应采“失控+控制说”，在短信类诈骗犯罪中的既遂，不仅要求被害人基于错误认识交付财物而失去对财物的控制，而且该财物还应为行为人所控制。本案中，行为人因害怕妻子告发而丢弃银行卡，其已经无法通过银行卡来实现对被害人财物的控制，所以应认定为犯罪未遂。

　　【评析】

　　实践中不少人同意第三种观点，认为张某属于诈骗未遂，主要论点是认为张某因害怕主动丢掉银行卡的行为失去了对其非法获取财务的控制，且认定犯罪未遂更符合罪责刑相适应原则。笔者认为这种观点有失偏颇，现具体分析如下：

  一、丢弃银行卡是否必然失去对财物的控制？

银行卡在生活中是一种金融载体，具有存储、支付等功能，其作为犯罪对象时要依据具体情况，区分不同情况下行为人对犯罪对象的不同处理对犯罪定性与量刑的影响。本案中张某丢弃的是银行卡，首先应当查明该银行卡的所有人是谁，这关系到行为人能否对财物进行有效的实际控制。1、如果该银行卡属于张某自己名下的。作为一种公民与银行间的金融工具，该卡仅仅是方便张某与银行间储蓄、提款的工具，李父打入该账户的款项不会因为张某丢弃银行卡的行为发生所有权变动，即该款仍受到张某的控制，他只要携带身份证到银行挂失或者重新办理即可。2、该卡属于张某借用、盗用他人的，此种情形下张某丢弃银行卡后将意味着失去对该卡中财物的控制(借用情形下张某仍有重新控制其中财物的可能)。

  二、丢弃银行卡对犯罪停止形态的影响。

犯罪预备、未遂、中止、既遂都属于犯罪停止形态的范畴，是指故意犯罪在其产生、发展和完成犯罪的过程及阶段中，因主客观原因而停止下来的各种犯罪状态。认定犯罪属于何种停止形态，首先要区分各种形态的含义与主要区别，结合本案，笔者仅在此分析犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂在认定中的注意事项。

  1、犯罪未遂在我国刑法第23条第1款中的表述为：“已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”根据刑法的规定及有关刑法理论，犯罪未遂，是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。

“犯罪未完成”有不同的具体含义和表现形式，从是否出现犯罪结果的角度出发，即在结果犯中，犯罪未完成的标志是法定的犯罪结果没有发生。而从犯罪实行行为是否已经实行终了为标准角度出发，犯罪未完成可划分为实行未了未遂和实行终了未遂。实行未了未遂，是指行为人已经着手实施具体犯罪客观方面的实行行为，在犯罪实行行为实施终了之前，由于其意志以外的原因而未能继续实施犯罪的犯罪停止形态。如某甲潜入室盗窃，在刚刚打开保险柜，尚未来得及往外取财物时，即被保卫人员抓获。实行终了未遂，是指行为人已经将具体犯罪客观方面的实行行为实施完毕后，但由于其意志以外的原因未发生刑法规定作为既遂要件的犯罪结果的犯罪停止形态。如某乙为了杀害仇家丙，用木棍猛击丙使其倒地后，以为丙已经死亡而逃离现场，但丙被路过的群众发现送往医院抢救而脱离生命危险。

  2、犯罪中止，是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。此种犯罪停止形态特别强调行为人的“自动性”，或者自动放弃实施犯罪行为，或者在实施犯罪行为后自动防止犯罪结果的发生。

  3、犯罪既遂是故意犯罪的完成形态，是指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件。当然，确认犯罪既遂与否，应以行为人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的某一犯罪的基本犯罪构成的全部构成要件为标准，而不能以犯罪目的达到或者以犯罪结果发生作为犯罪既遂的标准。此外值得特别注意的是：犯罪既遂是犯罪完成的标志，犯罪既遂后决不可能再出现犯罪未完成的停止形态，即犯罪停止形态具有不可逆转性。

  诈骗罪的犯罪构成要件，本文仅分析其客观方面：行为人通过虚构事实、隐瞒真相等形式实施了欺诈行为，该欺诈行为使对方产生错误认识（对方产生错误认识是行为人的欺诈行为所致，即使对方在判断上有一定的错误，也不妨碍欺诈行为的成立。如果对方不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产，就不成立诈骗罪），被害人陷入错误认识之后作出财产处分（处分财产表现为直接交付财产，或者承诺行为人取得财产，或者承诺转移财产性利益），欺诈行为使被害人处分财产后，行为人便获得财产，从而使被害人的财产受到损害。

  诈骗罪作为结果犯，在考量其犯罪处于何种形态时要特意注意以下几点：一是实行行为结束后的犯罪中止形态必须是行为人采用的有效手段防止了犯罪结果的发生；二是犯罪行为人是否获得财产不是构成诈骗罪既遂的必要，而是行为人的犯罪行为人导致了被害人的损害后果方为必要。

  本案中，张某虽然因感到害怕而丢弃银行卡，表面上符合犯罪中止的要求，但是因为其丢弃行为并没有阻断受害人李父因其诈骗行为该错误给付财务的危害后果，所以张某的行为不构成犯罪中止。

  那么张某的行为是否符合犯罪未遂（表面上很符合实行行为终了的未遂和犯罪中止）的条件呢？在此先要明白区分犯罪未遂与犯罪实行阶段中止的关键所在。所谓犯罪分子意志以外的原因，包括以下两个方面的具体含义：（1）应当是阻碍犯罪分子完成犯罪的原因。这是意志以外的原因质的规定性。在实践中，这种原因大致包括以下三种类型：第一，犯罪分子本人以外的原因，包括被害人、第三人、自然力、物质障碍、环境时机等方面对完成犯罪具有阻碍作用的因素；第二，行为人自身对完成犯罪具有阻碍作用的因素，如其能力、力量、身体状况、常识技巧等的缺乏或不佳状况；第三，行为人主观上的认识错误，如对犯罪工具的性能、犯罪对象情况等存在错误的认识。（2）应当是足以阻碍犯罪分子完成犯罪的原因。这是意志以外原因量的规定性。如果不足以阻碍犯罪分子完成犯罪，而行为人自动放弃的，不能认定为意志以外的原因而视为犯罪未遂，应认定为犯罪中止。

  基于前文对丢弃银行卡不必然导致对其中财务失去控制的分析，本案中唯一能够有效且必然阻止张某控制财务的行为时通过公权力介入的冻结、划拨行为，然而此时张某的犯罪行为早已实施完毕，危害后果即李父给付财务的行为也已经发生，张某的诈骗犯罪已经处于既遂状态，而一旦既遂是不可能发生逆转的。

  因此，张某的诈骗罪行为在李父支付财务后就达到了既遂状态，其丢弃银行卡的行为并没有阻却危害后果的产生，对犯罪构成不造成影响。当然在量刑上，可以适当的考虑减轻对其的刑罚。原文作者认为认定张某构造犯罪既遂势必对其不公，不符合罪责刑相适应的原则。但是如果仅因其害怕而丢弃了一张自己或者借用、盗用他人的信用卡而认定其犯罪未遂，势必滋长犯罪分子的嚣张气焰，间接鼓励不法分子扰乱银行卡使用秩序。