[分歧]

  对于刘某与该建筑公司之间形成的是何种关系，有不同意见：

  第一种意见认为刘某与该公司形成的是雇佣关系。首先此前双方并未签订劳动合同；其次刘某受伤期间，该公司既没承担护理费也没对刘某停薪留职；最后刘某出院后，该公司既未叫刘某上班又为对其做出开除决定。因此综合以上事实，双方形成的是雇佣关系。

  第二种意见认为双方之间形成的是劳动关系。虽然双方没有签订劳动合同，但是从该公司按月向刘某支付工资及加班费的情形，决定了双方是一种劳动合同关系，并非临时的雇佣关系。

   [评析]

   笔者同意第二种意见，理由如下：

  1、在劳动关系中，用人单位会合理安排劳动者的工作时间和休息休假，如果用人单位要求劳动者在法定休息休假时间劳动的，则必须按照法律规定支付额外的加班工资，对于雇佣关系而言，除双方另有约定以外，劳务提供者可以自行安排提供劳务的时间。至于是否在法定节假日提供劳务，每天提供多少时间的劳务等问题，双方可以自行约定，劳务报酬的数量，由双方直接约定，不因劳务提供的具体时间而改变。也就是说在雇佣关系中雇佣一方支付的对价是一个相对不变区间，既一个较为确定的“一口价”。而劳动关系中才会有按月支付工资和按加班时间支付加班费的情形。本案中刘某主要是以领取月工资和计时加班费的形式领取报酬，因此应当认定为劳动关系。

   2、在劳动关系中用人单位与劳动者之间是管理与被管理的关系。劳动者须遵守用人单位的规章制度，在用人单位的领导、管理下从事工作。在雇佣关系中，尽管劳动者在一定程度上也要接受用人单位的监督、管理和支配，但用人单位的各项规章制度对劳动者通常不具有约束力，劳动者不需要遵从用人单位的考勤管理、奖惩管理、晋升管理、工资晋级管理等，劳动者在实际工作中是相对独立的，两者之间不存在隶属关系。本案中刘某不仅要服从工作分配，还要严格遵守该建筑公司的考勤管理制度，无法自由支配工作时间，据此也可以认定双方之间是劳动关系。