【案情】

   2012年9月22日，被告人郑某某与黄某某有纠纷，次日郑某某将挨打之事告诉邓某某。并和黄某某约好打架地点。邓某某电话邀集周某某。周某某电话叫上江某。江某电话叫上张某某、胡某等人。黄某某邀集了陈某、殷某、熊某某、付某某、熊某某和李某、饶某某等人。之后，双方因言语不和，江某和饶某某两人持刀对打，随后双方混战，在打斗中，江某被饶某某用刀捅伤腹部。经鉴定江某伤情为重伤二级。

   法院审理认为，被告人郑某某邀集他人积极参与聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。但被告人未满18周岁，本着教育为主，惩罚为辅的原则，依法对其减轻处罚，对被告人郑某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

   【争议】

   对上述被告人的行为有两种意见:

   一种意见认为，本案应定性为持械聚众斗殴，应在三年以上十年以下有期徒刑量刑；

   一种意见认为，本案应定性为聚众斗殴，应在三年以下有期徒刑量刑。笔者同意第二种意见。

   【评析意见】

   持械聚众斗殴是聚众斗殴罪的加重情节.笔者多年从事刑事案件的审理，在现实案例中，聚众斗殴中只有一个或部分参加人持械，对首要分子或其他积极参加者普遍认定为持械聚众斗殴。笔者认为这种做法有客观归罪之嫌，在办案中应谨慎对待。　　

  聚众斗殴罪中的持械大致可分为以下三种：　　

   第一、事先预谋持械，聚众斗殴过程中一个或部分参加者持械，而其他首要分子或积极参加者没有持械。

   第二、事先没有预谋持械，但在聚众斗殴过程中有参加者持械，并同其他参加者形成持械聚众斗殴的共同犯意，有与他人配合持械聚众斗殴的意思联络。  

   第三、事先没有预谋持械聚众斗殴，事后才知道其他参加者持械聚众斗殴。  　　

   针对这三种情况，笔者认为只有第一、二种可以对首要分子和其他积极参加者也认定为持械聚众斗殴。而第三种情况不能认定。

   其理由是：聚众斗殴罪的主观方面有特殊性，表现为故意。犯罪的目是的泄宿怨、报私仇，以逞能来寻找精神刺激，填补内心空虚。犯罪动机是颠倒是非，藐视社会秩序。要普遍认定持械行为人除必须具备聚众斗殴的共同故意外，还必须同时具备持械的共同犯罪故意。在预谋“持械”的场合，聚众斗殴的各参加人对“持械”具有共同的认识，并形成持械聚众斗殴的故意，因此，在聚众斗殴过程中，无论个别参加者是否实际使用械具，“持械”行为已因共同犯罪而结合成为共同犯罪人的共同犯罪行为，故对首要分子和其他积极参加者均应认定为“持械”聚众斗殴。如果聚众斗殴者虽是临时持械，但在斗殴前或斗殴时聚众斗殴参加者均认识到自己系与他人配合实施持械聚众斗殴的行为，即形成持械聚众斗殴的共同犯罪故意，则对之应认定为“持械”聚众斗殴。如果聚众斗殴者间未形成与“他人配合持械聚众斗殴的意思联络”，达成持械聚众斗殴的共同犯意，则聚众斗殴参加者虽有临时持械者，但对首要分子与其他积极参加者则不能以“持械”聚众斗殴论。　　

   本案中，郑某某某纠合邓某某等人前去找黄某某等人斗殴，事先柄没有预谋带刀，也不知江某带了刀，而黄某某邀集的被告人陈某等人事先也不知道饶某某带了刀，在斗殴过程中，江某拿出刀与饶某某对杀。对此案，笔者认为郑某某等人只是实施了聚众斗殴，只能认定聚众斗殴，不能认定“持械”这个加重情节，因为事先无通谋持械，事中也不知道共同犯罪人实施了持械，事后得知不属于“持械”的共同故意范围。

   综上所述，笔者认为对聚众斗殴中“持械”情节的认定，必须坚持主客观相一致的原则，关键是看构成聚众斗殴罪的基础上有无“持械”聚众斗殴共同故意。不能简单归罪，把一个、部分参加者“持械”归责于所有的共同犯罪人。否则，将有悖于罪刑相适应原则。