【案情】

   余某系某村村民，在某农牧公司从事搬运工作近一年，2012年12月14日其在搬运饲料的过程中腰椎处突然剧烈疼痛，随即便倒地而去并无法站立，后经住院治疗被诊断为腰椎体压缩性骨折和腰椎间盘突出症，此时余某已年满65周岁。因与公司工伤赔偿协商不成，余某便向当地人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，被告知其已超过法定退休年龄，不能享受工伤保险待遇。

【分歧】

   超过法定退休年龄的务工人员因工受伤能否认定为工伤，对此存在两种截然相反的观点：

   第一种意见认为，超过退休年龄不应认定为工伤，因为超过法定退休年龄的人员不属于《工伤保险条例》的调整范围，其受到的事故伤害可通过民事诉讼途径解决。

   第二种意见认为，用人单位招用超过法定退休年龄的务工人员，只要与之建立了劳动关系，这些劳动者在工作中受伤，符合法定工伤认定条件的，就应享有认定为工伤的权利。

【管析】

   笔者同意第二种意见，理由如下：

   第一、法律并不禁止超过退休年龄职工与用人单位建立劳动关系。我国《劳动法》只有禁止使用童工的规定，对达到法定退休年龄的人员是否可以继续从事劳动，并未做禁止性规定；根据“法无禁止即自由”的权利观，达到法定退休年龄的人员，可以从事与自己智力、能力相适应的工作。虽然《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函〔2001〕125号）规定：国家法定的企业职工退休年龄，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。但是这并没有禁止超过60岁的公民继续行使劳动的权利。所谓退休，这属于劳动者的一项权利，而不是义务。《劳动合同法》中也仅仅是规定，劳动者依法开始享受基本养老保险待遇时劳动合同终止。可见，现行有效的法律法规并没有禁止劳动者超过法定退休年龄之后与用人单位之间建立劳动关系，行使劳动权利。所以，超过退休年龄的劳动者与用人单位之间建立劳动关系，完全是有可能的。

   第二、“劳务关系”与“劳动关系”的界定不以“达到退休年龄”为界限，而是以“享受养老保险待遇或退休金”为界限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。这表明，劳动关系与劳务关系的划分是以是否“享受养老保险待遇或领取退休金”为标准，从此也否定了以“超过退休年龄”为标准来确定劳动关系的观点。对于超过退休年龄的，未享受养老保险待遇或领取退休金的，与用人单位的用人关系为劳动关系，在受到事故伤害或患职业病时，应当依法认定工伤。

   第三、现有法律或规范性文件并没有明确规定将超过法定退休年龄的务工人员排除在工伤保险范围之外。相反，《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城误工农民工因工受伤应否适用工伤保险条例请示的答复》：用人单位聘用的超过法定退休年龄的误工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案余某是农民，实际上并不存在“退休”，不能享受养老保险，也无处领取退休金，如果再剥夺其享受工伤保险待遇的权利，显然有悖于常理，更与社会和谐的主旋律不协调。