【案情】

   2007年5月24日被告人叶某因犯故意伤害罪被人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，起刑日期为2007年6月5日。2005年10月26日18时许，朱某至造纸厂找两名员工，期间与汪某发生冲突，在离开纸厂后纠集被告人叶某等人在造纸厂内对汪之子小汪殴打，将纸厂的设备砸坏，经鉴定价值人民币18324.6元。该案公安机关立案为2007年6月18日，经侦查，公安机关认为系本案的共犯，于2013年2月19日对叶某实行刑事拘留，又分别于2013年2月22日、2013年2月25日、2013年2月28日、2013年3月2日才对嫌疑人和证人进行讯问和询问事发时叶某参与打砸厂里生产设备的情况。

   【分歧】

   对于本案是否应当撤销缓刑有两种意见：

   第一种意见：本案公安立案时间为2007年6月18日，被告人因犯故意伤害罪于2007年5月24日被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年，起刑日期为2007年6月5日。故根据我国刑法第七十七条规定，叶某是在缓刑考验期内发现漏罪的，故应当撤销缓刑。

   第二种意见：本案公安机关虽于2007年立案，但是对叶某涉嫌犯罪情况的调查取证和对其实行强制措施的时间是在2013年，故公安机关发现叶某涉嫌犯故意毁坏财物罪的时间是2013年。

   【评析】

   本案中，缓刑是对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度，是宽严相济的刑事政策在刑罚中的重要体现。正确适用缓刑，有利于实现刑罚的目的，但缓刑是以判处一定刑罚为前提，依然保持着执行原判刑罚的可能性。一旦被判处缓刑的罪犯在缓刑考验期内再犯新罪、发现漏罪或者严重违反监督管理的规定，这种可能性就转变为现实。犯新罪毫无疑问应当撤销缓刑。但漏罪的“发现”时间是以什么为标准，刑法以及相关的司法解释均没有明确的规定。本案中关于是否撤销缓刑，存在截然相反的观点，分歧焦点在于被告人叶某漏罪发现的时间的确定。笔者同意第二种意见，理由如下：

   首先，“发现”一词的含义是指揭开某种视线以外的隐藏的事物，经过研究、探索等，看到或找到前人没有看到的事物或规律。但这里的“发现人”与“前人”是一个相对的概念而不是绝对的，在“发现人”发现之前， 并不绝对排除已有“前人”发现。众所周知哥伦布发现新大陆，但“新大陆”原本就客观存在，美洲原著民印第安人在哥伦布发现新大陆之前，就世世代代在这里繁衍生存，因此对印弟安人来说，美洲并不是什么“新大陆”。但哥伦布发现新大陆，只是针对欧洲人来说的， 因为欧洲人原来并不知道新大陆存在，新大陆的发现还是让哥伦布成为了名垂青史的航海家。在我国，侦查权由专门的司法机关独立行使， 其他任何机关均不得行使， 因此，刑法中规定的漏罪发现人应是司法机关而非他人， 司法机关以外其他人已发现漏罪， 不应是刑法中规定的漏罪被发现。

   其次，无罪推定是现代刑法中的基本原则，司法机关在没有取得证据之前，不能认定行为人有罪是无罪推定应有之义。刑事诉讼中的立案是指公安机关、人民检察院发现犯罪事实，公安或者犯罪嫌疑人或者公安机关、人民检察院、人民法院对于报案、控告、举报和自首的材料、以及自诉人起诉的材料， 按照各自的管辖范围进行审查后， 决定作为刑事案件进行侦查审判的一种诉讼行为。 立案作为刑事诉讼开始的标志，按照刑事诉讼法的规定，公安司法机关机关只有立案后， 才能开展侦查活动，从刑事侦查的过程来看，“发现”是一个过程，从有证据证明犯罪客观事实到有证据证明犯罪是嫌疑人所为，司法机关是处于一个动态认知过程。刑事案件发生后，公安机关受理案件时，通常情况下，并不能当即确定嫌疑人，而是通过侦查，逐渐才能接近案件真相，有时刑事案件从案发到侦破，可能需要很长一段时间，甚至个别案件自始无法侦破。因此，认定司法机关发现漏罪的时间最起码应是司法机关有证据证明行为人有犯罪行为之日， 也即通常所说破案之日。是故，第一种意见中，将公安机关立案时间认定为发现漏罪时间观点错误 。本案中，侦查机关虽在2007年立案，但本案的叶某直至2013年才纳入侦查机关视线，并对其进行讯问及采取强制措施，也就是说2013年侦查机关才有证据证实本案的叶某参与了犯罪，“发现”了叶某的漏罪，但此时已经过了叶某的缓刑考验期，因此不能适用刑法七十七条规定，而应适用刑法七十六条规定，认定缓刑考验期已满，原判刑罚不再执行，只能对其漏罪作出判决。