利用未公开信息交易罪作为犯罪手段隐秘的新类型犯罪，司法认定要更加重视客观证据的审查，没有被告人或操盘手的供述或证言，综合全案相关客观证据能够认定被告人实施了利用未公开信息交易犯罪行为的，依然可以认定有罪。构成利用未公开信息交易罪并不以“先买先卖”同时具备为条件，只要二者居其一即可。相关基金公司对涉案股票的买入行为是否影响涉案股票的价格及行为人是否实际获利，均非决定利用未公开信息交易犯罪是否构成的因素。违反法律、行政法规及部门规章、地方性法规的，均属于利用未公开信息交易罪中的“违反规定”。

　　【案情】

　　原公诉机关上海市人民检察院第一分院。

　　上诉人（原审被告人）李旭利，原系交银施罗德基金管理有限公司（以下简称交银施罗德公司）投资决策委员会主席、投资总监兼该公司蓝筹股票证券投资基金（以下简称蓝筹基金）经理。

　　上海市第一中级人民法院经一审审理后认定：

　　2005年8月至2009年5月，被告人李旭利担任交银施罗德公司投资决策委员会主席、投资总监，2007年8月开始兼任该公司蓝筹基金经理。在此期间，李旭利参与交银施罗德公司所有基金的投资决策，并对蓝筹基金进行股票投资拥有决定权。

　　2009年4月7日，在交银施罗德公司旗下蓝筹基金、交银施罗德成长股票证券投资基金（以下简称成长基金）进行工商银行和建设银行股票买卖的信息尚未披露前，李旭利指令五矿证券深圳华富路证券营业部（现为五矿证券深圳金田路证券营业部，以下简称五矿金田营业部）总经理李智君，在名为“岳彭建”、“童国强”实为李旭利等控制的证券账户内，先于或同期于交银施罗德公司买入工商银行、建设银行股票，累计成交额人民币52,263,797.34元（以下币种未经注明均为人民币），并于同年6月将上述股票全部卖出，股票交易累计获利8,992,399.86元，同时分得股票红利1,723,342.50元。

　　【审判】

　　上海市第一中级人民法院认为，被告人李旭利作为基金管理公司的从业人员，利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，情节严重，其行为已构成利用未公开信息交易罪，据此，以利用未公开信息交易罪判处被告人李旭利有期徒刑四年，并处罚金人民币一千八百万元；违法所得人民币一千零七十一万五千七百四十二元三角六分予以追缴。

　　一审判决后，李旭利向上海市高级人民法院提出上诉，否认指令李智君购买工商银行、建设银行股票。

　　李旭利的二审辩护人向上海市高级人民法院提出非法证据排除申请，请求排除李旭利在侦查、审查起诉、一审期间的所有认罪供述及袁雪梅2011年9月5日在侦查机关所作指证李旭利指令李智君购买股票的证言，主要理由是，李旭利的认罪供述，是在侦查阶段受到侦查人员以缓刑引诱、以“不配合工作便抓捕其妻子袁雪梅”相胁迫的情况下作出的；袁雪梅的证言，是在侦查人员要求李旭利给袁雪梅写信，李在信中描述相关情节后，袁按信中内容陈述的。此外，辩护人还提出：第一，证明李旭利指令李智君购买工商银行、建设银行股票的证据不足，不排除涉案相关股票系李智君为提高自己的业绩自行决定购买，原判系以不可靠的逻辑前提进行推理来认定案件事实，认定李旭利犯利用未公开信息交易罪事实不清，证据不足。第二，涉案账户对工商银行、建设银行股票的交易，不符合以低价先于交银施罗德公司买入，并以高价先于交银施罗德公司卖出的“先买先卖”的客观特征，李旭利的行为不构成利用未公开信息交易罪。第三，工商银行、建设银行都是超级大盘股，交银施罗德公司旗下基金对其股票的买入，不可能拉升其股价，认定李旭利利用未公开信息指令李智君购买上述股票，不符合情理。第四，根据《刑法》第一百八十条第四款的规定，构成利用未公开信息交易罪必须“违反规定”，李旭利没有违反规定，故不构成该罪。

　　案件二审开庭审理前，上海市高级人民法院召开了庭前会议。根据辩护人在庭前会议上提出的申请，合议庭开庭审理前调取了李旭利在侦查阶段写给袁雪梅的两封信提供给辩护人，并向辩护人提供了李旭利在侦查机关第一次作出认罪供述的完整同步录音录像让其观看。

　　案件开庭审理过程中，法庭就证据收集的合法性进行了调查。上海市人民检察院出庭检察员当庭决定，对袁雪梅2011年9月5日在侦查机关所作指证李旭利指令李智君购买股票的证言予以撤回，不作指控证据使用。辩护人出示和宣读了二审期间会见李旭利所作的笔录及检察机关对李旭利所作的讯问笔录，李旭利在侦查阶段写给袁雪梅的两封信及写给李智君的一封信，袁雪梅亲笔书写的情况说明等线索材料。根据出庭检察员的申请，法庭通知本案两名侦查人员出庭说明情况。合议庭经休庭评议后当庭宣布，根据对李旭利供述认罪过程和相关录音录像资料的审查，结合法庭调查查明的事实和证据，李旭利及其辩护人提供的相关线索材料，不能证明侦查人员讯问李旭利时实施了刑讯逼供行为，也不能证明侦查人员胁迫、引诱李旭利供认犯罪事实。李旭利供认的作案过程及相关细节系其自行叙述形成，李旭利及其辩护人提出侦查人员胁迫、引诱李供述犯罪事实查无实据。据此决定，对李旭利及其辩护人提出排除李旭利认罪供述的申请不予支持。对袁雪梅2011年9月5日在侦查机关所做的证言，鉴于李旭利及其辩护人申请排除，检察员也已当庭决定撤回不做指控证据使用，故决定予以排除。

　　上海市高级人民法院经审理后认为，原判认定李旭利犯利用未公开信息交易罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李旭利提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不能成立，故裁定驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　一、利用未公开信息交易犯罪的证据审查和认定

　　利用未公开信息交易罪在客观方面主要表现为：行为人因职务便利获取了内幕信息以外的其他未公开的信息，然后利用未公开信息从事了与该信息相关的证券期货交易活动，且情节严重。由于行为人基于职务便利获取未公开信息后，实施交易行为时，往往是通过行为人以外的其他人秘密进行的，要证明行为人构成犯罪，需要有证据证明行为人和操盘手之间存在犯意联络，而相关的言词证据往往仅有行为人本人供述及操盘手的证言。司法实践中，如果行为人否认犯罪，操盘手又基于种种原因拒绝提供真实证言时，确实会增加案件认定的难度。本案中，李旭利在一审庭审中及之前均供认是其指令李智君购买涉案股票，但在二审中翻供，否认其指令李智君购买涉案股票。李旭利妻子袁雪梅指证李旭利指令李智君购买涉案股票的证言，又因为侦查人员的不当行为被二审法庭排除，而李智君的证言在李旭利是否指令其购买涉案股票的问题上又含糊其辞，称“记不清”了，“想不起详细情况”了，本案在二审中的人证就只有李旭利在侦查、审查起诉及一审庭审中的认罪供述，在这种情况下，是否还可以认定李旭利指令李智君购买了涉案股票，确实是本案的一个焦点和难点。

　　依照我国《刑事诉讼法》第五十三条的规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。此类案件中，能够证明行为人是否利用了未公开信息交易并非仅有言词证据，还有书证、电子数据、鉴定意见等客观证据。正是因为此类案件隐蔽性强，更加要注重对客观证据的审查，只要综合全案相关证券帐户的交易记录、电子计算机的IP地址、证券交易资金情况等客观证据材料，能够认定行为人利用了未公开信息实施相关证券期货交易，依然可以认定有罪。本案中，二审法院认为，即使排除袁雪梅2011年9月5日的证言，综合下列事实和证据亦足以认定涉案“岳彭建”、“童国强”五矿金田营业部证券账户中的工商银行、建设银行股票系李旭利指令李智君购买：

　　1.李旭利因其职务而事先掌握交银施罗德公司旗下基金购买工商银行、建设银行股票的未公开信息

　　在案证据证实，交银施罗德公司投资决策委员会是基金投资的最高决策机构；投资总监全面负责公司的投资管理业务；投资总监及基金经理在投资决策委员会制定的权限范围内负责基金投资具体工作；交银施罗德公司基金经理的职责是在公司投资管理制度和投资决策委员会授权范围内，进行本人管理基金的投资决策。李旭利在交银施罗德公司所任职务使其在投资交易系统拥有投资决策、风险控制、组合管理、信息查询、系统管理等五大类权限，包括查看股票池信息，查看、查询所有基金的指令，查看所有基金的持仓分析、交易报表、成交汇总、持仓变动报表等。2009年3月3日、4月2日的投资决策委员会由李旭利主持。会议决议表明，投资决策委员会批准成长基金、精选基金、蓝筹基金、稳健基金可持仓工商银行股票超过基金净值比例的5%；会议中李旭利还建议可以持有银行股。2009年4月1日至3日及同月7日，李旭利均有登录交银施罗德公司交易系统的情况，其中4月7日登录时间为9时32分。

　　2.涉案证券账户资金来源于李旭利夫妇及其亲属，李旭利系账户实际控制人之一

　　在案证据证实，涉案购买工商银行和建设银行股票的“岳彭建”、“童国强”五矿金田营业部证券账户系李旭利之妻袁雪梅借用“岳彭建”、“童国强”的身份证件于2007年5月30日开户，李旭利系两账户实际控制人之一。两账户内资金本金4,580万余元，除180万元来源于袁雪梅父亲袁利民招商证券深圳南油大道证券账户外，其余4,400万余元均来源于“廖举凤”、“童国强”招商证券深圳南油大道营业部证券账户，由上述两证券账户以本金1,152万余元进行股票交易盈利累积而成。而“廖举凤”、“童国强”招商证券深圳南油大道营业部证券账户资金本金1,152万余元，分别来源于李旭利建设银行、招商银行、广发银行账户315万余元，袁雪梅中国经济开发信托投资公司证券营业部证券账户、招商银行、中国银行216万余元，童国强招商证券深圳福民路营业部证券账户162万余元，袁雪梅招商证券深圳福民路证券账户资金、转入股票市值共计457万余元。

　　3.涉案证券账户于李旭利任职的交银施罗德公司旗下基金购买工商银行和建设银行股票期间满仓购买相同股票

　　在案证据证实，童国强五矿金田营业部证券账户于2009年4月7日上午买入建设银行982,900股，买入金额为446万余元。成长基金于2009年4月9日买入建设银行19,999,950股。岳彭建五矿金田营业部证券账户于2009年4月7日上午买入工商银行11,605,000股，买入金额为4,779万余元。蓝筹基金于2009年4月7日上午买入工商银行49,999,972股，成长基金于2009年4月7日、9日共计买入工商银行24,445,128股。其中，蓝筹基金2009年4月7日买入的工商银行股票系李旭利亲自下达买入指令，时间为上午9时46分；而同日岳彭建证券账户买入工商银行股票的时间为上午9时27分至9时36分，前后相间仅10分钟。岳彭建、童国强证券账户2009年4月7日买入工商银行、建设银行股票后，账户余额分别只剩15万余元和8,300元，均系满仓购买。而童国强证券账户从2007年5月30日开户至2010年7月7日销户，岳彭建证券账户从2007年5月30日开户至2010年12月21日，除2009年4月7日外，从未有过购买工商银行和建设银行股票的记录。

　　4.没有证据支撑李智君擅自决定为李旭利购买涉案股票的可能性

　　李旭利及其辩护人提出，涉案证券账户购买工商银行和建设银行股票不排除由李智君自行决定的可能，并提供了袁雪松、袁雪梅证言等相关证据。

　　合议庭经审查，李旭利及其辩护人上述主张不能成立，理由如下：

　　首先，关于袁雪松、袁雪梅证言，经查，袁雪松证言述称，李智君说因为看到涉案账户很长时间没有使用，就帮助购买了工商银行和建设银行股票。但袁雪松的这一说法得不到李智君证言的印证。至于袁雪梅证言述称其听袁雪松和李旭利讲涉案工商银行、建设银行股票是李智君决定购买的证言，仅仅是对袁雪松和李旭利述称的转述，属传闻证据，且又得不到袁雪松证言和李旭利供述的印证。同时，又鉴于袁雪松、袁雪梅与本案有重大利害关系，两人的证言难以采信。

　　其次，李智君缺乏甘冒风险擅作购买决定的基本行为动机。第一，擅自交易所产生的法律责任重大。《证券法》第一百四十三条、第一百四十六条、第二百一十一条、第二百一十二条规定明确禁止未经客户委托，擅自为客户买卖证券，或者接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。如违反规定，不仅造成客户的损失将全部由证券公司承担，并且还将对证券公司处以没收违法所得、并处罚款，直至撤销相关业务许可或者责令关闭等严厉处罚；同时相关责任人员也将受到警告、撤销任职资格或者证券从业资格，并处罚款等同样严厉的制裁。第二，涉案股票交易额巨大，违规擅自交易风险亦巨大。根据业内行情，证券公司收取客户股票交易的佣金一般在0.2%以下，大客户甚至可以低于0.1%，本案涉案股票成交量虽然巨大，但五矿金田营业部收取的佣金却只有5-10万元左右。也就是说，李智君如果为了“提高交易量”而擅自买入工商银行、建设银行股票，其所在的证券公司佣金仅为区区的5-10万元左右，而面临的风险却是非常巨大的。更何况依李旭利等人账户的5，000万元交易单子计算，每下跌1%，即损失50万元，一旦亏损，这些经济损失赔偿将是巨额的。违规擅自决定为李旭利买卖可能发生的经济损失风险及单位和责任人员因此而可能遭受的严厉处罚、制裁风险，显然远远大于因证券营业成交量提高所能带给李智君个人及所在单位的收益，二者根本不成比例。第三，本案涉案交易发生时，证券市场公开信息中并无特别利好因素选择涉案股票，故李智君甘冒风险擅作购买决定缺乏基本的行为动机。

　　再次，李智君的证言不具有可信度。侦查机关就本案共两次找李智君取证，时间分别为2011年8月16日和2012年2月7日。在两次调查中，侦查人员问李智君为何要在2009年4月7日代为购买工商银行和建设银行股票，是否和袁雪梅或者其他人商量过，李智君分别回答：“记不清了”、“想不起详细情况了”。本案涉案交易系涉及五千余万元的巨额满仓交易，对如此巨额的交易行为“记不清”，显然不符合常理。同时，鉴于李智君与本案有重大利害关系，结合李旭利在原审及侦查机关的认罪供述内容，李智君在接受调查过程中的含糊其辞，具有明显的不合理性，充分表明其证言不具有可信度。

最后，控辩双方提交的其他证据材料中，亦无证明李智君甘冒风险擅作决定为李旭利购买涉案股票的证据。

　　据此，李旭利及其辩护人提出的不能排除李智君擅自决定为李旭利购买涉案股票可能性的辩护主张没有事实依据，不能成立。

　　5.李旭利在本案一审判决前稳定供述系其指令李智君购买工商银行和建设银行股票

　　李旭利本人在侦查、审查起诉及一审庭审中均供认是其本人指令李智君购买涉案工商银行、建设银行股票，且供述一直较为稳定，在二审中才以侦查人员对其实施引诱、胁迫为由翻供。经过庭审，法庭认定侦查机关讯问取得的李旭利认罪供述合法有效，依法可以作为定案的证据。

　　综上，本案现有证据和相关事实，足以认定涉案“岳彭建”、“童国强”五矿金田营业部证券账户中的工商银行、建设银行股票系李旭利指令李智君购买，辩护人提出的不排除涉案股票系李智君为提高自己的业绩自行决定购买的辩护意见，与事实不符，不能成立。

　　二、构成利用未公开信息交易罪并不以“先买先卖”同时具备为要件

　　李旭利的辩护人提出，涉案账户对工商银行、建设银行股票的交易，不符合“先买先卖”的特征，李旭利的行为不构成利用未公开信息交易罪。

　　辩护人所提的“先买先卖”是典型“老鼠仓”的特征。

　　“老鼠仓”只是一个约定俗称，各国对“老鼠仓”的界定并不是完全统一的。在我国，典型的“老鼠仓”是利用未公开信息交易犯罪的一种形式，但利用未公开信息罪的外延要大于典型“老鼠仓”的范围。依照我国刑法规定，构成利用未公开信息交易罪并不以“先买先卖”同时具备为条件，只要行为人利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定从事与该信息相关的证券、期货交易活动，达到“情节严重”的程度，就构成该罪。如利用所任职基金公司未公开利好信息先行或同期买入某一股票，在所任职基金公司卖出相关股票后，行为人基于个人判断或者其他原因继续持有该股票，即构成利用未公开信息交易罪。再如，行为人在所任职基金公司买入相关股票后再买入同样股票，在获悉所任职基金公司的未公开利空信息后，先于基金卖出相同股票，也构成利用未公开信息交易罪。

　　本案中，在案证据证实涉案证券账户中的建设银行和工商银行股票大多数均早于交银施罗德公司旗下的蓝筹基金、成长基金购买，李旭利的行为属于“先买”或者“同期购买”。关于卖出时间，“童国强”证券账户中的建设银行股票晚于成长基金卖出；“岳彭建”证券账户卖出涉案工商银行股票系在蓝筹基金账户中的部分工商银行股票已经卖出，部分尚未卖出的期间，属于同期于基金卖出，故李旭利的行为全部属于“先买”或者“同期购买”，部分属于“同期卖出”，符合利用未公开信息交易罪的构成要件。

　　三、相关基金公司对涉案股票的买入行为是否影响涉案股票的价格及行为人是否实际获利，均非决定利用未公开信息交易犯罪是否构成的因素

　　李旭利的辩护人提出，工商银行、建设银行都是超级大盘股，交银施罗德公司旗下基金对其股票的买入，不可能拉升其股价，认定李旭利利用未公开信息指令李智君购买上述股票，不符合情理。

　　首先，关于基金公司买入超级大盘股是否影响股价的问题。在案证据证实，成长基金2009年4月9日买入建设银行股票金额达8,800余万元，而蓝筹基金和成长基金于2009年4月7日、4月9日共计买入工商银行股票金额达3.06亿余元。如此巨额资金投入，即使工商银行、建设银行是超级大盘股，也不可能对其股价波动没有任何作用。而从本案实际来看，交银施罗德公司旗下基金及涉案“岳彭建”、“童国强”证券账户买卖工商银行、建设银行股票，也都是买入时价低，卖出时价高，由此亦可见交银施罗德公司旗下基金买入行为发生后，工商银行和建设银行股价上升波动的事实。辩护人提出的工商银行和建设银行股票价格不可能因为交银施罗德公司旗下基金的买入行为而被拉升的辩护意见，既与该两股票价格实际上升波动的事实不符，亦无确定可靠的证据能够佐证。

　　同时，李旭利作为交银施罗德公司投资决策人员，其工作就是依据自身分析和判断，通过相应程序决策投资可能使公司基金和基金份额持有人利益增值的股票。交银施罗德公司旗下基金持仓工商银行等股票，实际上也是在李旭利主持的投资决策委员会决策下所为，其还建议公司基金持有银行类股票。基于李旭利投资决策的工作性质及其实际决策投资涉案股票行为的事实，足以认定李旭利当时具有看好购买工商银行和建设银行股票可能使持股人利益增值的基本判断，据此亦可认定李旭利对两股票价格可能因公司基金大量投资买入而拉升应当具有乐观其成的心态。故依法应当认定李旭利控制的涉案证券账户满仓买入工商银行和建设银行股票，系其利用交银施罗德公司旗下基金购买工商银行等股票的未公开信息指令所致。辩护人认为认定李旭利利用未公开信息指令涉案账户购买相关股票不合情理的辩护意见，不能成立。

　　其次，从利用未公开信息交易罪侵犯的客体来看，基金公司从业人员利用未公开信息交易相关股票的行为，不仅可能对所任职基金公司的财产利益造成直接损害，更主要的是破坏了公开、公平、公正的证券市场原则，损害了处于信息弱势的散户的利益，违背了基金从业人员对基金公司的忠实义务，损害了有关基金和基金管理人的声誉以及投资者对有关基金及基金管理人的信赖和信心，进而对有关基金的长期运作和基金份额持有人利益造成损害，并对整个证券市场造成损害。因而，刑法设置该罪，针对的就是利用未公开信息从事交易的行为，目的在于惩治该行为对证券市场正常运行所造成的严重危害，基金公司买入行为对涉案股票价格的影响及行为人是否实际获利，均非决定犯罪是否构成的因素。

　　四、利用未公开信息交易罪“违反规定”的认定

　　李旭利的辩护人提出，根据《刑法》第一百八十条第四款的规定，构成利用未公开信息交易罪必须“违反规定”，李旭利没有违反规定，故不构成该罪。

　　对于这一问题，首先应当明确的一点是，《刑法》第一百八十条第四款的文字表述是“违反规定”，而不是“违反国家规定”，两者是有很大区别的。根据《刑法》第九十六条的规定，所谓“违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法〔2011〕155号）除了重申刑法的这一规定外，还对相关问题作了进一步明确。按照刑法及最高人民法院相关规范性文件的精神，“违反国家规定”的适用范围较窄，而利用未公开信息交易罪中的“违反规定”的适用范围则要宽泛得多，不仅包括违反法律、行政法规，而且还包括违反部门规章、地方性法规及行业规范的行为。

　　具体而言，就本案来说，李旭利的行为不仅违反了国家法律，也违反了中国证监会的相关规定。全国人大常委会2003年10月28日通过、2004年6月1日施行的《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《基金法》）第十八条规定：基金管理人的董事、监事、经理和其他从业人员，不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动。全国人大常委会2012年12月28日修订、2013年6月1日施行的《基金法》第十九条亦有类似规定。中国证监会2009年3月17日修订、2009年4月1日施行的《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》（以下简称《指导意见》）第六条第二款规定：投资管理人员不得利用基金财产或利用管理基金份额之便向任何机构和个人进行利益输送，不得从事或者配合他人从事损害基金份额持有人利益的活动。第八条规定：投资管理人员应当恪守职业道德，信守对基金份额持有人、监管机构和公司作出的承诺，不得从事与履行职责有利益冲突的活动。李旭利利用因职务便利获取的所任职基金公司的未公开信息进行证券交易，违背了其作为基金从业人员对基金份额持有人、监管机构及基金公司作出的承诺，与其职务行为存在利益冲突，损害了基金份额持有人的利益，违反了上述法律和规定。

　　上述《指导意见》第二十三条第三款还规定：除法律、行政法规另有规定外，公司员工不得买卖股票，直系亲属买卖股票的，应当及时向公司报备其账户和买卖情况。公司所管理基金的交易与员工直系亲属买卖股票的交易应当避免利益冲突。根据该规定，基金管理公司员工买卖股票原本就属于被禁止的行为，即使是修订后的《基金法》修改了对基金管理公司员工买卖股票的禁止性规定，但仍规定基金从业人员从事股票买卖，应事先申报，并不得从事与基金份额持有人发生利益冲突的股票交易行为，其实质是更有针对性地严格监管和防止基金管理公司工作人员擅自买卖与所任职的基金公司交易种类相同的股票。李旭利在其所任职的交银施罗德公司旗下基金投资买卖工商银行和建设银行股票的同时，未作申报，逃避监管，个人买卖相同股票，与基金份额持有人发生利益冲突，明显属于“违反规定”。

（作者单位：上海市高级人民法院刑二庭）