——吴小莉贪污案

   【裁判要旨】

   国有公司改制过程中，隐匿公司名下房产，虽未办理产权转移登记，但已脱离国有产权人控制并由行为人实际控制支配的，属于贪污行为且为既遂。将隐匿的国有公司债权转入个人持股的改制后公司，改制后公司不存在国有股份的，也属于贪污行为，贪污数额应以隐匿债权的全额认定。

   【案情】

   公诉机关上海市人民检察院第二分院。

   被告人吴小莉，原系上海公欣工程建设监理中心有限公司法定代表人、总经理。

   1994年4月，上海市公用事业管理局出资成立上海公欣工程建设监理公司（以下简称公欣监理公司），被告人吴小莉担任公司法定代表人、经理。2008年10月，公欣监理公司转入国有上海交通建设管理有限公司（以下简称交建公司）管理，并于同年12月更名为公欣公司，由徐某担任法定代表人、董事长，吴小莉全面负责经营管理公司。

   2009年11月底，公欣公司开始改制评估。其间，吴小莉利用职务便利，将公欣公司与上海市自来水市南有限公司等多家单位之间产生的项目监理费用应收款人民币4,012万余元（以下币种均为人民币），隐匿于账外，不纳入评估范围，并向上级主管单位及审计、评估单位提供虚假的企业经营损益报表，致使公欣公司的价值被严重低估，最后仅以143万余元的价格被整体转让给非国有的上海住远建设工程监理有限公司(以下简称住远公司)。吴小莉以个人名义与他人共同持有转制后公司49%的股权并经住远公司授权，由吴小莉自主经营、独立核算、自负盈亏。

   2007年初至2010年8月，被告人吴小莉利用职务便利，指使公欣公司员工将公司监理费收入转至公司帐外，形成帐外资金，并从中取现以个人名义存入银行。还通过虚列职工工资的方式，从公司账内套现，开立个人定期存单。在公司改制审计过程中，加以隐匿。其间，上述公款产生的利息亦被吴小莉等人共同私分。改制完成后，吴小莉还以预发奖金的名义，从账外资金中提现后与原公欣公司副总经理汪某等人私分。通过以上方式，合计侵吞公欣公司231万余元。

   1998年，经上海市公用事业管理局同意将煤气公司营业所站点用房使用权无偿调拨给公欣监理公司使用，并更名至该公司名下。2003年7月16日，公欣监理公司通过与上海永理置业有限公司(以下简称永理公司)签订退租协议，获得247万余元的补偿款。同年8月6日，该笔补偿款由永理公司直接打入上海伟华房地产咨询有限公司，未入公欣监理公司账内。2004年2月19日，公欣监理公司用上述补偿款中的216万元购买了位于上海市西康路的房屋(权利人为公欣监理公司)。该房产权证由原公欣公司副总经理童某保管，2007年童去世后，吴小莉等人将产证取回由自己保管至案发。2009年因公欣监理公司更名为公欣公司，吴小莉遂指使汪某将产证权利人变更为公欣公司。在公欣公司改制过程中，该套商品房被吴小莉隐匿于账外未纳入评估。在公司改制前后，该房屋历年来所产生的房租收益共计14万余元亦被吴小莉实际控制。经评估，在改制评估基准日，上述房屋价值为414万余元。

   【审判】

   一审法院经审理认为，被告人吴小莉身为国家工作人员，利用管理国有资产的职务便利，在国有公司改制过程中，故意将4,200余万元资产隐匿账外，致使公司改制后国有资产被其个人控制支配，其行为已构成贪污罪。但涉案房屋作为不动产，其转移必须经过法定登记程序，虽在改制评估时被隐匿在账外，但仍属于公欣公司，认定吴小莉非法占有及实际控制、支配该房屋的证据尚不充分。但该房屋历年来产生的租金被隐匿在帐外由吴小莉实际控制，应当认定构成贪污罪。鉴于本案部分赃款已被追缴，且吴小莉到案后退出部分赃款，可酌情从轻处罚。据此，以贪污罪判处被告人吴小莉无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币五十万元；违法所得予以追缴。

   一审宣判后，检察院提出抗诉，认为原判对被告人吴小莉隐匿公欣公司名下房产的行为定性错误。被告人吴小莉亦提出上诉，认为原判将4,012万元“应收监理费”全部认定为贪污数额错误，且部分系未遂。

   高院经审理认为，原判认定被告人吴小莉利用管理国有资产的职务便利，在国有公司经营管理及改制过程中贪污4,200余万元的事实清楚，证据确实、充分，应予确认。同时，上诉人吴小莉在国有公司改制过程中隐匿涉案房产的行为，依法应当一并以贪污罪论处。原判认为涉案房产权属仍归公欣公司，不足以认定该房屋被吴小莉非法占有，系认定事实有误，应予纠正。据此，维持一审“被告人吴小莉犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币五十万元”判决部分，撤销“违法所得予以追缴”判决部分，判决“贪污犯罪违法所得钱款、房产等国有资产予以追缴，并发还该国有资产权利人”。

   【评析】

   本案中，被告人吴小莉身为国家工作人员，在国有公司改制过程中，利用职务便利，隐匿公司名下房产，但未办理产权转移登记的行为如何定性，以及隐匿国有公司债权转入个人持股的改制后公司，贪污数额如何计算，是本案的两大争议焦点，现逐一分析：

   一、国有公司改制过程中，隐匿公司名下房产，未进行产权转移登记，但为行为人实际控制的，构成贪污既遂

   根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《国家出资企业职务犯罪意见》）第一条的规定，受国有企业委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意隐匿公司、企业财产为行为人所实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以贪污犯罪既遂处理。可见，行为人的贪污对象是指改制中的国家出资企业财产，而企业财产通常包括动产、不动产、债权和知识产权等。房屋作为不动产的一种，并未被排除在企业财产之外，理应可以作为贪污罪的犯罪对象。只要行为人出于非法占有的目的，利用职务之便，将国有公司的房屋占为己有，即可成立贪污罪。那么，在本案中，由于涉案房屋尚未办理产权转移登记手续，如何认定被告人吴小莉主观上具有非法占有的目的？

   按照民法上关于物权取得的规定，对于房屋等不动产而言，只有行为人办理了产权变更登记，才能在法律上确认其享有所有权，但这只是非法占有目的的客观实现。实践中，行为人对于侵占的不动产往往由于取得方式的非法性或者为了逃避法律追究，而不去办理产权变更登记，因此，不能以没有办理产权变更登记来证明行为人主观上不具有非法占有的目的。且非法占有的目的形成于产权变更登记之前，根据行为人客观上所采取的欺瞒手段等行为事实，并结合其案发后的表现，就可以认定其主观上具有非法占有的目的。

   本案中，被告人吴小莉利用国有公欣公司帐外资金购买涉案房产后加以截留，使涉案房产没有登记，且在公司账上无法显示；改制时，吴小莉也未就涉案房产向上级单位或评估单位进行说明，转制后至案发吴小莉亦没有任何归还房产的行为或意思表示，足以证明被告人吴小莉主观上具有将涉案房屋非法占为己有的故意。

   那么，被告人吴小莉以非法占有为目的，在公欣公司改制过程中，隐匿公司名下房产，尽管未办理产权变更登记，其行为是否属于贪污行为？一般来说，对于房屋等不动产，行为人办理了产权变更登记，将国有资产转移到自己名下是判断侵吞公共财产的一个重要方面，但不是刑法上非法占有的认定标准。根据《国家出资企业职务犯罪意见》第一条的规定，在国家出资企业改制过程中故意隐匿公司、企业财产为行为人所实际控制的，即可认定为贪污既遂。显然，在刑法上对非法占有的认定以行为人对财物的实际控制为标准，注重评价行为客观上所具有的社会危害性，即对财物真正所有权人行使占有、使用、收益、处分权能的侵害，而非考察财物所有权是否在法律形式上发生了转移。换句话说，是否在法律形式上取得了对财物的所有权，并不能对事实上占有某财物的认定构成障碍。贪污犯罪既、未遂的判断标准，应当视公有不动产是否脱离了公有产权人的实际控制，并被行为人现实地控制、支配而定。

   在未办理房屋产权变更登记的情况下，如何认定行为人已经实现了实际控制，可以从房产登记所有权人的相关账目上能否反映该房产的存在，行为人是否可以自主使用该房产、自主决定对房产进行事实和法律上的处分，是否通过房产获取利益几方面来综合判断。

   本案中，虽然涉案房产产权证上的权利人为公欣监理公司或更名后的公欣公司，但在公欣公司改制前，用于购买涉案房产的资金始终隐于公欣公司账外，事实上涉案房产也未经登记，没有入账；改制时，被告人吴小莉加以隐匿不纳入评估，致使上级单位以及改制后的公欣公司法人代表均不知有该套房产，足以说明涉案房产已经成功脱离了国有资产权利人的控制。相关证据又证实被告人吴小莉实际掌控着公欣公司的公章、改制前的营业执照复印件、原法定代表人徐某的私印及身份证复印件等。在这种情况下，被告人吴小莉完全有条件自行实现对涉案房产的过户更名，且事实上已经能够独立地行使房屋产权人的处分权。而且，公欣公司改制前后，吴小莉控制涉案房屋历年来所产生的房租收益，即实际上享有房屋产权人的收益权。因此，被告人吴小莉除了在权利文书的形式上并非涉案房产的产权人外，事实上她已经将涉案房产视同为个人财产行使了产权人所有权的全部权能，符合刑法上非法占有要求的实际控制标准。

   综上，被告人吴小莉在国有公司改制过程中，隐匿公司名下价值400余万元的房产，虽未办理产权转移登记，但已实际控制的，其行为不仅构成贪污罪，而且为既遂。

   二、将隐匿的国有公司债权转入个人持股的改制后公司，应以隐匿债权总额认定贪污数额

   根据刑法对贪污罪的规定，公共财物的所有权遭受侵害是贪污犯罪的本质特征。作为改制前国有公司确定享有的债权，是预期可实现的利益，在改制过程中，理应作为企业财产权纳入资产评估范围。债权被隐匿，导致拟改制的国有公司整体价值被低估，在国有资产的出售中必然会带来事实上的损失。

本案中，被告人吴小莉在国有公欣公司改制过程中未将归属于该企业的4,012万余元“应收监理费”纳入资产评估范围，而是隐匿于帐外，导致这部分债权所对应的财产性利益随着公欣公司改制工作的完成而流失，吴小莉对国有资产所造成的侵害在改制完成时即已实现，属于贪污犯罪既遂。

对于吴小莉贪污数额的具体认定，按照《国家出资企业职务犯罪意见》第一条的规定，贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算；改制后公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除归于国有的部分。国有公欣公司改制后，被整体出售给非国有单位住远公司，原来的国有出资人退出，改制前的企业被改制后企业所取代，隐匿的4,012万余元债权被改制后的非国有企业全部继承。虽然被告人吴小莉等人在改制后的公欣公司中仅持有49%的股份，但非法占有的形式不仅仅是行为人个人占有，也可以是公司占有，或者由他人代为占有。因此，被改制后公欣公司占有的债权4,012万余元，应全额认定为被告人吴小莉的贪污数额。

（作者单位：上海市高级人民法院刑二庭）