【裁判要旨】
　　受委派从事公务的国家工作人员的认定，应坚持形式要件“受委派”和实质要件“从事公务”的统一。对于国有控股、参股公司委派到非国有公司担任管理职务的工作人员能否认定为受委派从事公务的国家工作人员，关键是看在非国有公司的任职是否体现了原国有单位的意志。对于国有控股、参股公司委派到无国有资产的非国有公司担任管理职务的工作人员，由于所从事的管理工作与“公务”无关，不能认定为国家工作人员。
【案  情】
　　公诉机关上海市人民检察院、上海铁路运输分院
　　被告人戴国柱
　　1993年，被告人戴国柱经上海铁路分局局长办公会议讨论决定，被任命担任上海铁路分局房地产开发经营公司（全民所有制性质，以下简称铁路分局房地产公司）经理。2000年12月，铁路分局房地产公司转制为有集体经济参股的国有控股公司（至2005年12月28日），经铁路分局房地产公司董事会、股东会选举和决议，戴国柱担任该公司总经理和董事。2004年12月，戴国柱经上海铁路分局局长办公会议研究决定任该公司总经理，全面负责该公司工作。2005年12月28日，铁路分局房地产公司与其他单位重组成上海铁路房地产开发经营有限公司（同年12月29日始至案发前为国有公司，以下简称铁路房地产公司）总经理。
　　2002年3月，被告人戴国柱经铁路分局房地产公司任命，担任该公司实质上独家控制的上海欣逸房地产发展有限公司（以下简称欣逸公司）法定代表人、董事长兼总经理。2003年3月，被告人戴国柱受铁路分局房地产公司委派，至上海宝虹房地产实业有限公司（系自然人投资成立的公司，以下简称宝虹公司）担任金泉苑项目部负责人。
　　被告人戴国柱利用担任铁路分局房地产公司、铁路房地产公司总经理的职务便利，截留侵吞单位公款人民币（以下币种除特别注明外均为人民币）40万元。利用担任铁路分局房地产公司、铁路房地产公司、欣逸公司总经理的职务便利，为其他单位或者个人谋取利益，先后六次收受、索取其他单位或者个人贿赂共计148万余元和美元5,000元。还利用担任宝虹公司金泉苑项目部负责人的职务便利，侵吞本单位资金49.55万元；个人决定以单位名义将项目部资金500万元供其他单位用于经营活动，谋取个人利益；伙同另案被告人胡文佳共同挪用项目部资金179万余元供个人进行营利活动。
　　公诉机关指控被告人戴国柱的行为已构成贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、职务侵占罪和挪用资金罪，应予数罪并罚。在与他人共同贪污、挪用公款犯罪中，被告人戴国柱起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。
　　被告人戴国柱及其辩护人提出，被告人戴国柱在欣逸公司任职未得到国有单位明确委派，故不具有国家工作人员的主体身份；其在宝虹公司从事的只是技术性劳务服务，且宝虹公司是私营企业，不存在任何国有财产，亦不具备国家工作人员主体身份。
【审  判】
　　上海铁路运输中级法院经审理后认为，被告人戴国柱身为国有单位中从事公务的人员和受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，利用担任铁路分局房地产公司、铁路房地产公司总经理的职务便利，截留侵吞单位公款40万元；利用担任铁路分局房地产公司、铁路房地产公司、欣逸公司总经理的职务便利，为其他单位或者个人谋取利益，先后六次收受、索取其他单位或者个人贿赂共计148万余元和美元5,000元，其行为已分别构成贪污罪和受贿罪。被告人戴国柱利用在宝虹公司金泉苑项目部担任负责人、全面负责项目部工作的职务便利，侵吞本单位资金49.55万元并予以非法占有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人戴国柱还利用在宝虹公司金泉苑项目部担任负责人、全面负责项目部工作的职务便利，个人决定以单位名义将项目部资金500万元供其他单位用于经营活动，谋取个人利益；伙同另案被告人胡文佳共同挪用项目部资金179万余元供个人进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪，数额巨大。综上，应当依法对被告人戴国柱以贪污罪、受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪实行数罪并罚。在受贿犯罪中，被告人戴国柱索贿一次，索贿数额10万元，应予以从重处罚；归案后其如实供述司法机关尚未掌握的两起同种罪行，可从轻处罚。在与胡文佳共同挪用资金179万余元的犯罪中，被告人戴国柱起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。据此，依法判决如下：被告人戴国柱犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处没收财产十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处没收财产三十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年。决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利二年，并处没收财产五十万元。
　　一审宣判后，被告人戴国柱未提出上诉， 公诉机关亦未提出抗诉，判决发生法律效力。
【评  析】
　　本案的主要问题在于被告人身份的认定。被告人戴国柱2005年12月29日至案发担任国有公司铁路房地产公司总经理，属于国家工作人员，对此没有争议。但涉及的另外四个身份即铁路分局房地产公司总经理，铁路房地产公司总经理，欣逸公司法定代表人、董事长兼总经理，以及宝虹公司金泉苑项目部负责人，由于所涉四家公司均系非国有公司（铁路房地产公司至2005年12月29日才为国有公司），且涉及企业转制、委派主体、间接委派（也称二次委派或者转委派等）、从事公务等重要问题的理解和适用，被告人戴国柱是否属于国家工作人员，需要结合刑法规定进行分析。
　　一、转制后公司、企业中国家工作人员的认定
　　即被告人戴国柱在铁路分局房地产公司、铁路房地产公司（2005年12月29日前）的主体身份认定。本案中，戴国柱于1993年起，经上海铁路分局局长办公会议讨论决定，被任命为铁路分局房地产公司经理；2000年12月，公司转制为有集体经济参股的国有控股公司，转制后经铁路分局房地产公司董事会、股东会的选举和决议，戴国柱担任公司总经理和董事；2004年12月，戴国柱经上海铁路分局局长办公会议研究决定，任该公司总经理，全面负责该公司工作；2005年2月28日，铁路分局房地产公司与其他公司重组成铁路房地产公司，同年12月29日始至案发前为国有公司，戴国柱一直担任总经理。
　　从涉案时间节点来看，第一，1993年至2000年12月，戴国柱担任全民所有制性质的铁路分局房地产公司经理，戴国柱系国有公司中从事公务的人员，应当以国家工作人员论。第二，2000年12月至2004年12月，戴国柱担任转制后的国有控股公司铁路分局房地产公司的总经理和董事，尽管担任该职务没有接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，而是系该公司董事会、股东会的选举和决议，但根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的规定，即“国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论”，戴国柱作为原国有公司工作人员，担任改制后国有控股公司的总经理和董事，无疑属于代表国有投资主体行使监督、管理职权的人，仍应以国家工作人员论。第三，2004年12月至2005年12月28日，戴国柱担任转制后的国有控股公司铁路分局房地产公司的总经理和重组后的铁路房地产公司的总经理，系根据上海铁路分局局长办公会议研究决定。根据《纪要》的规定，即“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论”。戴国柱受上级国有企业上海铁路分局局长办公会议决定担任转制后的国有控股公司铁路分局房地产公司的总经理和重组后的铁路房地产公司（至少为国有参股公司）的总经理，全面负责公司工作，其职务直接代表了国有企业的意志，符合刑法意义上的“委派”，应以国家工作人员论。第四，2005年12月29日至案发，戴国柱担任国有公司铁路房地产公司总经理，当然应以国家工作人员论。
　　可见，从1993年至案发，被告人戴国柱作为铁路分局房地产公司经理、总经理和铁路房地产公司总经理，都应以国家工作人员论。其利用职务便利贪污、受贿的，应以贪污罪、受贿罪定罪处罚。
　　二、由国有单位委派到非国有单位后，又被该非国有单位委派至其他非国有单位任职，是否可以视为国家工作人员
　　即被告人戴国柱涉及在欣逸公司和宝虹公司的主体身份认定。依照刑法第九十三条第二款的规定，委派的主体有特定严格的范围，即委派主体仅限于国家机关、国有公司、企业、事业单位。如果行为人由国有单位委派到非国有单位后，又被该非国有单位委派至其他非国有单位任职，就属于间接委派或称二次委派、转委派，不属于刑法第九十三条第二款所规定的特定委派主体范围。但2010年《最高人民法院、最高人民检察关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）出台后，对刑法第九十三条第二款规定的委派主体作出了适度扩张解释，将过去司法实践中通常认为不属于国家工作人员的部分间接委派人员有条件地纳入到受委派从事公务人员的认定范畴。如《意见》第六条第二款规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”因此，间接委派的成立关键是看行为人在非国有单位的任职对于国有单位意志的直接代表性这一委派实质，即在非国有单位取得管理职务和职权的真正来源，以及在非国有单位中从事的管理职务是否代表国家出资企业负有管理、监督国有资产职责，即从事公务性。
　　本案中，2002年2月，时任铁路分局房地产公司总经理的戴国柱经欣逸公司股东会、董事会讨论、选举，担任欣逸公司董事长、法定代表人兼总经理。当时铁路分局房地产公司系国有控股公司，戴国柱在欣逸公司从事管理工作，从形式上看其取得欣逸公司管理职位直接来源于铁路分局房地产公司提名、推荐并经欣逸公司股东会、董事会讨论、选举，但从实质上看，戴国柱在欣逸公司的管理工作，直接代表着国有投资主体即上海铁路分局。经查，欣逸家园开发的土地系上海铁路分局所有，开发“欣逸家园”的主要资金系铁路资金；上海铁路分局副分局长吴某证言亦证实，戴国柱曾就铁路分局房地产公司开发“欣逸家园”向其汇报过。公诉机关提供的《关于开发“江湾二期”商品房项目的建议书》及上海铁路分局党政联席会议记录，证实2003年3月，上海铁路分局党政联席会议专门讨论了铁路分局房地产公司提出的开发“江湾二期”项目的建议。可以说，“欣逸家园”这个项目形式上看是欣逸公司的经营项目，实质上是铁路分局房地产公司的经营活动之一。其次，在开发“欣逸家园”项目期间，铁路分局房地产公司系国有绝对控股公司，铁路分局房地产公司对该项目投入了大量资金，被告人戴国柱虽然是欣逸公司的法定代表人兼总经理，但其管理职权的取得与上海铁路分局的意志具有关联性，其工作性质是代表上海铁路分局在非国有单位铁路分局房地产公司及该公司控制的欣逸公司中履行监督、管理国有资产的职责。因此，被告人戴国柱担任欣逸公司法定代表人、董事长兼总经理，应以国家工作人员论。
　　2003年3月，铁路分局房产公司与宝虹公司签订了委托管理协议。铁路分局房地产公司基于该协议，派遣时任铁路分局房地产公司总经理的戴国柱到宝虹公司（私营企业）负责管理该项目的开发。当时的铁路分局房地产公司系国有控股公司，即非国有公司。戴国柱系接受国有单位的委派，在非国有单位具有监督、管理国有资产的职责后，又接受非国有单位的再次委派至其他非国有单位工作。国有投资主体上海铁路局对其二次任职未作出明确意思表示的情况下，认定委派成立与否，关键要考察铁路分局房地产公司这一国家出资企业中负责管理、监督国有资产职责的组织有无明确批准、决定行为。本案的事实和证据均未证明铁路分局房地产公司上级单位上海铁路分局或者铁路分局房地产公司内部的党委或者党政联席会对其任职于宝虹公司有明确的意思表示，故该委派不能成立。此外，宝虹公司与铁路分局房产公司签订的是工程建设项目的委托代理管理合同，双方之间是一种平等的委托代理关系。铁路分局房地产公司不参与投资，只负责管理并收取管理费，项目部开发建设项目的资金全部由宝虹公司支付，铁路分局房地产公司的国有资产未投入宝虹公司，双方之间无资产纽带关系。铁路分局房地产公司在受委托管理过程中，如管理不当可能无法获取100万元的管理费并要承担一定赔偿责任，但本案的实际情况是项目代理完成后铁路分局房地产公司已实际获取100万元管理费，并未承担任何风险，故不能据此推断戴国柱在项目部的管理工作具有公务性质。戴国柱作为宝虹公司项目部负责人，代为管理的是宝虹公司自然人投资的私人财产，并无监督、管理、增值、保值国有资产的职责，因而其在私营企业中从事的管理活动不具备从事公务的本质特征，不以国家工作人员论。
（作者单位：上海市高级人民法院刑二庭、 上海铁路运输中级法院刑二庭）