公诉机关上海市闵行区人民检察院。
　　被告人吴某。
　　1992年1月至2008年5月，被告人吴某在担任闵行区莘庄镇东吴村党支部书记期间，受莘庄乡政府委派担任东吴村集体所有制企业上海莘吴实业总公司（以下简称莘吴公司）总经理。
　　1992年7月至2001年，吴某利用负责莘吴公司集体资产经营管理等职务便利，多次收受莘吴公司的合资、合作单位上海新亿印花有限公司（以下简称新亿公司）董事长陈文演以“工资”和“年终奖”的名义给予的人民币34万元（除特别注明外，币种均为人民币）和美元3万元。
　　1996年1月至2002年1月，吴某利用负责莘吴公司集体资产经营管理等职务便利，先后多次收受莘吴公司下属上海英宝橡塑有限公司（以下简称英宝公司）、上海德纳橡塑制品有限公司（以下简称德纳公司）总经理梅克明、副总经理陈锦华以“年终奖”名义给予的贿赂共计22万元；1996年10月，吴某收受梅克明为其购买的一块价值2,800美元的“劳力士”手表。
　　1997年4月，吴某受委派在莘吴公司担任总经理期间，利用负责莘吴公司集体资产经营管理等职务便利，收受与英宝公司有业务往来的台湾亿晟油压机械有限公司（以下简称亿晟公司）余惠文给予的贿赂4,000美元。
【审  判】
　　上海市闵行区人民法院经审理认为，被告人吴某受国家机关委派到非国有公司、企业从事公务，在履行职责过程中，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计56万元人民币和36,800美元，其行为已构成受贿罪。据此，法院以受贿罪判处被告人吴某有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币三十万元；受贿赃款予以追缴。
　　一审判决后，被告人吴某不服，向上海市第一中级人民法院提出上诉。
　　二审法院经审理认为，上诉人吴某虽系受莘庄乡政府委派担任莘吴公司总经理，但其本身当时并不具有国家工作人员身份，且莘吴公司系集体所有制企业，其中并无国有资产成分。因此，上诉人吴某在集体所有制企业中从事管理工作不属于从事公务，其不具有国家工作人员的主体身份。另认为，吴某与梅克明系亲兄弟关系，不能排除双方存在人情往来。因此，对于上诉人吴某收受梅克明一块价值2,800美元的“劳力士”手表的行为，可不予认定为受贿。据此，二审法院依法判决：一、撤销上海市闵行区人民法院（2010）闵刑初字第128号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）吴某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币二十万元；三、上诉人（原审被告人）吴某的违法所得予以追缴。
【评  析】
　　本案中，被告人吴某系东吴村党支部书记，同时，又经闵行区莘庄乡政府委派，担任并没有国有资产成分的东吴村集体所有制企业莘吴公司总经理，吴利用莘吴公司总经理的职务便利收受贿赂，是否属于利用国家工作人员的职务便利收受贿赂，构成受贿罪，存在两种不同的意见。一种意见认为，被告人吴某系国家工作人员，构成受贿罪。主要理由是：第一，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，所谓委派即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。本案中，吴某作为东吴村党支部书记，自1992年起就受莘庄乡党委的委派兼任莘吴公司的总经理，形式上符合国家工作人员的条件。第二，虽然莘吴公司是集体企业，不具有国有资产成分，但实际上，根据当时的政治经济体制，乡党委就是通过委派企业领导的方式对村办经济进行管理，这也是对全乡经济管理的一种方式和模式，具有历史特殊性和现实必要性。吴某作为村党支部书记和莘吴公司总经理，全面负责东吴村的经济建设和党政建设，故吴某从事公务具有整体性，不可机械地认为对村自治经济的管理不具有协助乡政府从事行政管理的职责。第三，吴某的工资经莘庄乡政府核定后由东吴村支付，奖金根据吴招商引资的成绩由乡政府发放。可见吴某的上述管理职责并非完全由企业和村民自治选举赋予，更有乡（镇）政府的赋予，目的是让其更好地协助乡政府行使对东吴村经济等各方面的行政管理。因此，吴某属于从事公务，对其应以国家工作人员论。
　　另一种意见认为，吴某不具有国家工作人员身份，其利用莘吴公司总经理的职务便利收受贿赂，不构成受贿罪，而构成非国家工作人员受贿罪。笔者同意该种意见，主要理由是：
　　第一，对于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第九十三条第二款受委派从事公务构成国家工作人员的认定，关键要把握两点，一是行为人是否系受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，如果是受上述单位委派，才有构成国家工作人员的可能，如果不是受委派，则不可能构成国家工作人员。所谓委派，即委任、派遣，至于委派的形式，可以多种多样，如任命、指派、提名、推荐、批准等。二是行为人必须在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务。如果不是在上述单位从事公务，即使行为人系受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，也不能认定为国家工作人员。是否系从事公务，要从两个方面考察：一看单位的性质，二看行为人从事工作的性质。从单位性质来说，“公务”是相对于“私务”而言的，所谓公务即公共事务，行为人必须从事与国家和社会公共利益有关的组织、领导、监督、管理活动，才能视为从事公务。而行为人的行为是否与国家和社会公共利益有关，与单位的性质密切相关。作为公司、企业而言，只有具有国有成分的单位，才与国家和社会公共利益相关联。因为作为具有国有经济成分的公司、企业，其不仅要从事生产经营等经济活动，通过经济活动获取利润，扩大再生产，使公司、企业发展壮大，而且这种经济活动也是公司、企业履行一定的公共管理和服务职能的体现。因为其经济活动的好坏与全体国民的利益直接相关，公司、企业如果经营得好，国有资产就能够保值增值，全体国民的资产就会增加，否则就会造成国家和国民财富的损失。如果公司、企业中没有任何国有资产，则公司、企业的生产经营活动只与该公司、企业的投资人和职员直接相关，不能视为履行公共管理和服务职能。所以，判断行为人是否在公司、企业中从事公务活动，一个重要方面是看行为人是否在公司、企业中履行国有资产的保值增值职能。如果公司、企业中没有国有资产成分，行为人没有履行国有资产保值增值职能的，一般情况下不能视为国家工作人员。从行为人从事工作的性质看，“公务”是相对于“劳务”而言的，行为人只有在公司、企业中从事组织、领导、监督、管理工作，行使一定的管理职权，才能视为从事公务，如果行为人仅仅是从事劳务活动，则不能视为从事公务，从而认定为国家工作人员。本案中，吴某虽然受乡党委委派担任莘吴公司总经理，在莘吴公司中从事管理工作，但莘吴公司一直就是村办集体所有制企业，莘庄乡政府没有参与任何投资，没有国有成分，吴没有履行代表国有单位行使使国有资产保值增值的职能，故其行为不属于刑法意义上的从事公务，不是国家工作人员。
　　在本案的讨论中，上述认为吴某是国家工作人员的观点认为，乡镇党委和乡镇政府向村办集体企业委派总经理等行政管理人员是普遍做法，是乡镇一级国家机关对全乡镇经济进行管理的一种方式，故即使行为人被乡镇党委或乡镇政府委派到没有国有资产的村办集体企业，行为人也应当视为是代表国家机关履行经济管理职能，其职务行为是从事公务，其身份属于国家工作人员。笔者认为，这种观点是不妥当的。一方面，这种观点和我国公司法等经济法律法规相违背，不符合现代企业制度和法人治理结构的一般原理。我国《中华人民共和国公司法》第三十七条规定：有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。第三十八条第一款规定：股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。第四十七条规定：董事会对股东会负责，行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（十）制定公司的基本管理制度；（十一）公司章程规定的其他职权。第一百条规定：本法第三十八条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东大会。第一百零九条第三款规定：本法第四十七条关于有限责任公司董事会职权的规定，适用于股份有限公司董事会。第一百一十四条规定：股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。可见，根据法律规定，公司的董事、监事等管理人员，除了少数由职工选举代表产生外，均由股东会决定。公司经理等行政管理人员由董事会任命，因组成董事会的董事主要系由股东会决定，故公司经理实际上也间接由股东会决定，体现股东的意志，以最大限度保护股东的利益。所以，那种没有任何国资参与的公司、企业，其行政管理人员由国家行政机关直接委派任命的做法，实际效果如何姑且不论，起码在法律依据上是值得推敲的。故将国家机关委派到没有国有资产的公司、企业中从事经营管理的人员的职务行为认定为从事公务，从而将这类人员认定为国家工作人员的法律依据不足。另一方面，笔者所主张的上述观点并不是要否定乡镇政府对乡镇的经济管理职能，而是认为乡镇政府对乡镇的经济管理主要是宏观的管理，包括产业政策的制定和规划，对辖区产业的引导和扶持。至于对具体到某一个公司、企业的微观管理，除非乡镇政府在该公司、企业中有投资和股份，否则不应当过多干涉，这是现代企业制度及法人治理结构的基本要求。
第二，在本案的讨论中，有观点认为，吴某的身份比较复杂，其既是东吴村的村支部书记，又是莘吴公司的总经理，其之所以能够被任命为莘吴公司总经理，和他担任东吴村支部书记是密切相关的。作为村支部书记，具有对全村经济进行管理的职权，其收受贿赂所利用的职务便利，即使和其村支部书记的职权没有直接关系，也有间接关系。故可以认为其是利用担任村支部书记的职务便利收受贿赂，从而构成受贿罪。笔者认为，这种观点也是不妥当的。根据我国法律规定，村民委员会是基层群众性自治组织，并非一级人民政府。因此，村党支部书记等农村基层组织人员一般不具有国家工作人员身份，只有协助人民政府从事行政管理工作时才属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他从事公务的人员”。根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（以下简称《解释》）的规定，协助人民政府从事行政管理工作主要有7项，即（1）救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。上述认为吴某系国家工作人员，从而构成受贿罪的观点认为，吴某对东吴村的经济管理工作属于解释第7项中的“协助人民政府从事的其他行政管理工作”。笔者认为这种理解是很牵强的。《解释》第7项是一个兜底性规定，主要起到堵漏补缺的作用，适用于一些解释制定者没有想到而确有必要作同类处理的情况。一般情况下，兜底性规定所要规范的是一些不常见的、规范制定者在制定规范时还没有想到的情况，以免这些情况将来出现时无法规范。如果是常见的情况，规范制定者一般不会放在兜底性规定中，而应当直接明确规定。而对于村一级自治组织的管理人员来说，对村自治经济的管理是其最重要最常规的工作，如果全国人大常委会认为村干部对村经济的管理是从事公务，应当在《解释》中直接规定，而不应当语焉不详地放在兜底条款中，因为全国人大常委会不可能把最重要最常规的从事公务活动遗漏。全国人大常委会对此没有明确规定，只能说明其不认为村干部对村经济的管理是协助人民政府从事公务。而事实上，从法理上讲，村干部对本村经济的管理也确实不应当认定为协助人民政府从事公务，因为村经济都是自治经济，本来就应当由村自主经营，乡镇政府不应当在具体经营管理方面予以干涉，故村干部对本村经济的管理根本谈不上是在协助上级政府从事公务活动。故吴某在这一点上也不能说是从事公务，从而构成受贿罪。
（作者单位：上海市高级人民法院刑二庭）