－－迪志文化出版有限公司等诉上海易趣贸易有限公司等

侵犯计算机软件著作权纠纷案

   【案  情】

   原告迪志文化出版有限公司（以下简称迪志公司）　　

   原告上海世纪出版集团人民出版社（以下简称上海人民出版社）　　

   被告上海易趣贸易有限公司（以下简称易趣公司）　　

   被告亿贝易趣网络信息服务（上海）有限公司（以下简称亿贝公司）

　　原告迪志公司是一家在香港特别行政区注册设立的公司，主要从事运用先进的数码科技对中华文化典籍进行收集整理和开发利用的业务。2003年8月27日，原告迪志公司获得了《〈文渊阁四库全书电子版〉原文及全文/标题检索版软件V1.0》作品的著作权，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，首次发表日期为2000年1月1日。2003年11月，原告迪志公司、原告上海人民出版社在中国内地共同出版了《文渊阁四库全书电子版》，销售价格在人民币67,000元至人民币85,000元之间。

   被告易趣公司系自然人设立的有限责任公司，经营范围为网络销售等。被告亿贝公司系外商独资企业，经营范围为计算机软件信息咨询服务、为在线安全交易软件及应用程序的设计和开发提供技术咨询等。易趣网站由两被告共同经营。该网站通过与用户签订的《用户协议》和《隐私权保护规则》来规制双方间的权利义务关系。《用户协议》对拍卖网站的地位予以明确，指出该“网上店铺”并非传统意义上的“店铺”，用户对其“网上店铺”内的所有物品享有完全的支配权，并对其所有的行为独立承担全部责任。《隐私权保护规则》授权易趣网站按照规定方式使用和披露用户的个人资料。此外，易趣网站通过合同的方式创设了《知识产权权利人认证方案》，为知识产权权利人提供了一条简便有效的维权途经。该认证方案致力于登陆物品不侵犯第三方的著作权、商标权或其他权利，知识产权权利人可以报告侵权物品并可申请移除该物品。

   《文渊阁四库全书电子版》在易趣网站上销售的相关情况如下：1、点击进入易趣网站后，在其网站上关键字搜索栏中输入关键词“文渊阁四库全书”，点击“搜索”，显示为“找到1件符合搜索条件文渊阁四库全书的物品”字样，在该行字下方显示搜索物品的图片和文字介绍。2、点击“《文渊阁四库全书电子版》全文智能检索电子版17CD仅售60元”这一行时，页面的左侧显示为介绍正版《文渊阁四库全书电子版》的图片；页面中间显示“一口价：60元/件；数量：3件可购，已卖出2件；运费：8元”等物品信息。页面右侧显示为卖家信息“lixinglong20000、用户注册日2002－05－11中国”。3、点击《文渊阁四库全书电子版》的图片后，显示《文渊阁四库全书电子版》的内容简介，其中分为内容目录、快速检索功能、价格版本等栏目介绍。4、买家在浏览页面后可以选择该商品点击购买，并通过选择网上银行、邮局付款或者货到付款等方式支付货款，随后卖家发货，完成交易。　

   证人褚捷、张静莹分别于2005年11月25日、12月5日，通过易趣网站联系到卖家李兴龙各购买了一套《文渊阁四库全书电子版》，价格分别为人民币75元和人民币70元。经比对，该两套光盘与原告提供的正版光盘的内容及检索功能完全相同，均为原文及全文检索版，原被告对此均无异议。

   两原告认为，两被告的行为构成帮助侵权，共同侵犯了两原告对《文渊阁四库全书电子版》享有的软件著作权和专有出版权，应承担连带民事责任。故请求法院判令两被告停止侵权；共同在《法制日报》公开赔礼道歉；赔偿经济损失及支出的合理费用共计人民币54.5万元。

   诉讼中，两被告删除了系争侵权网页，并向法院和两原告提供了卖家李兴龙的地址、手机号码等个人信息。

   【审  判】

   上海市第二中级人民法院经审理后认为，原告迪志公司为《〈文渊阁四库全书电子版〉原文及全文/标题检索版软件V1.0》的著作权人，其享有的软件著作权依法受法律保护。原告上海人民出版社对《文渊阁四库全书电子版》依法享有出版权。两原告可以依据各自的权利主张两被告的侵权行为。鉴于被控侵权的两套光盘与原告提供的正版光盘的内容及检索功能完全相同，且售价仅人民币60元，又均为没有包装的裸盘，故可以认定被控侵权光盘非法复制了《文渊阁四库全书电子版》的内容和原文及全文检索版软件。

   本案的主要争议焦点在于，两原告指控两被告共同经营的易趣网站是否构成侵权，两被告是否应承担连带责任。对此争议焦点，法院认为，首先，两被告共同经营的易趣网站是一种网络交易平台，它为网络用户提供网络交易服务，并不参与网上物品的交易。本案中，两套盗版光盘的拍卖信息和广告为案外人李兴龙上传，两原告未提供证据证明易趣网站帮助案外人李兴龙实施了侵权行为。其次，由于每天在易趣网站上登陆的物品交易信息量十分巨大，且更新速度快，两被告实际上无法对交易信息是否存在侵权的可能性进行判断。最后，易趣网站在事前已采取措施，制定了《知识产权权利人认证方案》，在原告起诉后，两被告也及时删除了被控侵权产品的相关网页，并向两原告和法院提供了卖家的个人信息资料。易趣网站对网上交易的物品信息已尽到了合理的注意义务。

   据此，上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（八）项、《计算机软件保护条例》第九条第一款、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决驳回原告迪志文化出版有限公司、原告上海世纪出版集团人民出版社的诉讼请求。

   一审判决后，迪志公司向上海市高级人民法院提起了上诉。上海市高级人民法院经审理认为一审法院认定事实清楚、适用法律正确，判决驳回上诉、维持原判。

   【评  析】

   随着科技的发展，网络交易日益普及，而由此产生的网络著作权侵权就成为网络案件中的一个热点问题。本案反映的主要问题是，在拍卖网站上出售的物品存在著作权直接侵权的情况下，拍卖网站作为交易平台的提供者是否构成侵权。

   在著作权法理论中，存在着直接侵权与间接侵权的区分。一项特定行为是否构成直接侵犯著作权的行为，关键在于这项行为是否受到专有权的控制，以及是否存在法定的免责事由。[1]显然，本案中的两被告公司并没有直接实施受专有权控制的行为，不构成直接侵权，因此我们就从间接侵权的角度对其行为进行分析与考量。

   一、著作权间接侵权行为的概念及构成要件

   著作权法理论中的间接侵权，是指行为人并未实施任何受著作权专有权利控制的行为，却故意引诱、教唆他人实施侵权行为，或者在知晓他人意欲实施或正在实施侵权行为时提供实质性的帮助。[2]鉴于网络服务商法律地位的特殊性，制定新的法律规则，或至少澄清传统法律规则如何适用于网络服务提供商，便成为各国立法者的共识。[3]其中，1998年美国国会通过的《千禧年数字版权法》和欧盟于2000年通过的《电子商务指令》对世界各国的立法影响较大，这两部法律对网络服务商的间接侵权责任作出了较为详细的规定。我国《著作权法》中没有出现间接侵权的用语，但最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中明确规定“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人。”这实际上是将《民法通则》第一百三十条规定的共同侵权解释为包括了间接侵权。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《网络司法解释》）第三条也据此规定：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”

   在著作权法理论中，间接侵权与直接侵权的构成有所不同。构成间接侵权需要两个条件：1、他人进行了直接侵权；间接侵权行为的成立以直接侵权行为的发生为前提，没有直接侵权行为就不存在间接侵权行为。[4]2、被告基于主观过错对该行为加以教唆、引诱或帮助。可被认定为间接侵权的各种行为都不在著作权专有权利的控制范围之内，要将不受专有权利控制的行为认定为侵犯著作权的行为，则该行为必须具有可责备性，即行为人的主观具有过错。[5]具体而言，该行为人不但在客观上实施了教唆、引诱或帮助他人实施直接侵权的行为，而且必须知晓他人的行为是直接侵权。

   事实上，本案中，他人存在直接侵权是十分明显的。原告迪志公司享有涉案软件的著作权，原告上海人民出版社享有出版权。被控侵权光盘非法复制了《文渊阁四库全书电子版》的内容和原文及全文检索版软件，构成了对著作权的直接侵权。那么，认定两被告是否构成侵权的关键问题就在于其是否在客观上实施了教唆、帮助实施直接侵权的行为以及是否具有主观过错这两个方面。

   二、客观的考量——拍卖网站提供交易服务的性质分析

   本案中的易趣网站属于网络交易平台服务提供者，主要从事网上交易平台运营并为买卖双方提供交易服务，而不是网络交易的主体。网络交易平台是由专业的网络服务提供商设立的用于进行商品交易的虚拟空间。用户先通过申请注册为网络用户，登陆该交易平台后，在这个交易平台上既可以进行商品浏览，也可以进行商品买卖，最后通过计算机系统的撮合和买卖双方的确认，促成在线买卖交易成功。易趣网站作为一种网络交易平台，为网络用户提供网络交易服务，并不参与网上物品的交易。网上的物品交易的信息和广告均由卖家自行上传，并非由易趣网站上传。根据原告提供的公证书、证人证言和两被告提供的卖家个人信息，可以认定两套盗版光盘的卖家为案外人李兴龙，盗版光盘的拍卖信息和广告为案外人李兴龙上传，案外人李兴龙应对其行为承担法律责任。本案中两原告未提供证据证明易趣网站帮助案外人李兴龙实施了侵权行为，易趣网站为案外人李兴龙提供的交易服务并不在客观上构成帮助侵权行为。

   三、主观的考量——拍卖网站提供交易服务的过错分析

   （一）拍卖网站没有监控网络交易的义务

   根据传统的侵权行为法原理，网络交易平台提供者对损害后果承担侵权责任的前提取决于其是否对损害后果的发生具有主观过错，包括故意和过失。[6]故意系指明知他人销售侵权物品而仍然通过提供网络服务帮助其销售侵权物品；过失则意味着本应尽到合理的注意义务发现他人正在或将要销售侵权物品的事实，却因疏忽大意而没有发现，以至于仍然通过提供网络销售平台的方式帮助其销售。如果拍卖网站经营者不知道，也没有合理依据知道用户正在销售侵权物品，那么其就不具有主观过错，不应承担侵权责任。

   在早期的网络侵权纠纷诉讼中，部分法院以“过错推定”的方法认定网络服务提供商具有过错，而采用这种方法的前提是认定网络服务提供商的合理注意义务包括了监视网络活动，积极发现并制止用户利用网络服务进行的侵权行为。例如在美国一个早期案例中，被告Frena公司经营一个BBS，一个用户上传了170张高清晰度的《花花公子》杂志享有版权的照片。虽然Frena公司发现后立即删除了他们，但法院仍然判决被告的行为构成侵权。[7]这一归责方法显然会对网络服务提供商及用户造成难以承受的运营成本和价格负担，也与便利信息的交流与传播这一发展网络技术的基本价值取向背道而驰。

   鉴于此，美国《千禧年数字版权法》规定，网络服务提供商没有监视网络、寻找侵权活动的义务。[8]欧盟《电子商务指令》也宣布，成员国不得规定网络服务商负有监视其传输或存储的信息和积极发现相关侵权事实的义务。[9]这就意味着网络服务商没有被要求承担对网络系统中的信息内容进行审查的义务。如果网络服务提供商没有主动监控网络活动，并不能认定其没有尽到合理的注意义务而具有过失。目前，我国的立法并没有明确宣示网络服务提供商不负有对网络活动进行审查和监控的义务。但是，从司法实践中的判例来看，我国法院基本上采取了上述两部法律所确立的规则。例如，在“博库股份有限公司诉北京讯能网络有限公司、汤姆有限公司侵犯作品专有使用权纠纷案”中，北京市第二中级人民法院指出：“如果要求设链者设置链接时，必须对链接来的内容承担事先审查义务，无疑会使链接的功能受到阻碍，这对于互连网络的发展是不利的。”[10]

   就本案而言，两被告并无主动审查网上交易物品是否侵犯他人知识产权的义务。每天在易趣网站上登陆的物品交易信息量是十分巨大的，而且信息又在不断的更新之中，因此易趣网站实际上也无法对所有交易信息是否存在侵权的可能进行判断。如果要求网络交易平台服务提供者有义务事先主动监视网络交易的对象是否侵犯他人知识产权，在不断变化的巨大交易信息量条件下，这种要求不仅难以实现，而且也不利于网络交易平台服务行业的正常发展。

   （二）拍卖网站没有理由知晓用户的侵权行为

   如前所述，拍卖网站没有对网络交易进行审查的义务，侵犯著作权的作品在网上销售这一事实本身并不足以证明作为交易平台提供者的拍卖网站具有过错。要确定拍卖网站的侵权责任，权利人必须证明拍卖网站在实际知晓或有合理理由知晓侵权行为的情况下，没有及时采取制止侵权行为的措施。由于知晓他人的直接侵权行为是一种心理状态，我们必须依据一种客观标准来推断网络交易平台提供者的主观状态。

   “通知和移除规则”是包括我国在内的世界各国所普遍采用的判断网络服务提供商主观过错的标准。这条规则的含义是：如果网络服务提供商在自己发现网络系统中存储有用户上传的侵权信息，或受到著作权人发出的符合法定要求的书面通知后，立即删除了侵权内容或断开了对侵权内容的链接，就尽到了合理的注意义务，不对损害后果承担侵权责任。[11]

   我国《网络司法解释》对该规则予以了明确。其第四条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”据此，网络服务提供商只有在自己明知有侵权行为和通过权利人警告而拒不移除时，才因具有主观过错而承担责任。但是，在本案中并不存在原告提出确有证据的关于案外人李兴龙涉嫌侵权的警告函后，两被告仍然为李兴龙提供网络交易平台服务的情况。况且即使原告在本案中一直未向经营易趣网站的两被告提出过侵权警告，但两被告在本案的审理过程中，在得知存在案外人李兴龙涉嫌侵权的情况下，也主动删除了涉嫌侵权商品的相关网页。因此，从这一点上来讲，两被告不因“明知”而具有主观过错。

   注释：

  ［1］王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社，2007年版，第277页。

  ［2］See Melvile B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright,§13.05[2],Matthew Bender &Company,Inc.,（2003）.

  ［3］王迁：《网络服务提供商共同侵权责任研究》，载《华东政法学院学术论文集（2004年）》，杭州，浙江人民出版社，2005年版，第109页。

  ［4］参见王迁、王凌红：《知识产权间接侵权研究》，北京，中国人民大学出版社，2008年版，第5页。

  ［5］王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社，2007年版，第280页；参见王迁、王凌红：《知识产权间接侵权研究》，北京，中国人民大学出版社，2008年版，第4页。

  ［6］参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社，1998年版，第49-50页。

  ［7］See Playboy Enterprises,Inc. v. Frena,839 F. Supp. 1552（M.D.Fla.1993）.

  ［8］参见美国《千禧年数字版权法》第512条（m）款。

  ［9］参见欧盟《电子商务指令》第15条。

  ［10］参见北京市第二中级人民法院民事判决书（2001）二中知初字第13号。

  ［11］美国《千禧年数字版权法》和欧盟《电子商务指令》均对“通知与移除规则”作出了规定。参见王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社，2007年版，第284页。

  （作者单位：上海市第二中级人民法院民五庭）