－－北京书生电子技术有限公司诉上海盛大网络发展有限公司、上海玄霆娱乐信息科技有限公司垄断纠纷案

　　【案  情】
　　原告北京书生电子技术有限公司。
　　被告上海盛大网络发展有限公司。
　　被告上海玄霆娱乐信息科技有限公司。
　　2007年，被告上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下简称玄霆公司）委托朱洪志以笔名“我吃西红柿”创作《星辰变》并在“www.qidian.com”（起点中文网）上连载，双方约定该作品的著作权归玄霆公司，后《星辰变》成为起点中文网的热门小说。2008年5月起，寇彬、李亚鹏以笔名“不吃西红柿”创作作品《星辰变后传》，在原告北京书生电子技术有限公司（以下简称书生公司）的读吧网上通过连载的方式发表。  
　　2009年1月1日，《星辰变后传》的两位作者寇彬、李亚鹏在起点中文网上发表致歉声明，表示《星辰变后传》的写作没有经过《星辰变》著作权人允许，大量使用了《星辰变》中的人物、情节、环境等各种要素，特别是在故事结构、情节发展上，《星辰变后传》对《星辰变》有非常大的依赖性。为此对《星辰变》作者“我吃西红柿”和《星辰变》著作权人起点中文网致歉，并表示停止创作《星辰变后传》。  
　　原告书生公司认为，被告玄霆公司及被告上海盛大网络发展有限公司（以下简称盛大公司）实际经营控制 “起点中文网”、“晋江原创网”、“红袖添香网”三网站，指控两被告利用其在中国网络文学市场的支配地位胁迫寇彬、李亚鹏发表致歉声明并停止《星辰变后传》创作，系《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第十七条第一款第（四）项所规定“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”的行为，诉至法院，请求确认两被告上述行为属于滥用市场支配地位行为，两被告删除寇彬、李亚鹏的致歉声明，同时在其网站上向原告致歉，并赔偿原告经济损失及律师费用人民币16,820元。
　　被告盛大公司抗辩其经营网络游戏业务，与原告非处于同一市场；被告玄霆公司抗辩认为原告认定被告占有市场支配地位依据不足，且之所以要求《星辰变后传》两作者道歉并停止该文创作，在于两作者行为已侵犯了被告对《星辰变》享有的著作权。
　　【审  判】
　　原审法院认为，本案的争议焦点在于两被告是否实施了滥用市场支配地位的垄断行为。首先，原告证据不能证明被告具有市场支配地位。原告依据被告盛大公司官方网站、起点中文网及其他网站上关于“盛大文学”旗下三家网站的宣传内容，认定两被告在中国网络文学市场中占有80%以上的份额，这些证据仅仅是各网站上的宣传内容，这些宣传未经核实且无其他证据可以印证，故原告将宣传的市场份额等同于实际所占的市场份额，其依据不足。其次，即便两被告在中国网络文学市场具有支配地位，原告的指控亦不能成立。因为仅具有市场支配地位本身并不违法，只有对这种地位加以滥用才属于我国反垄断法规制的范畴。原告提供的证据不能证明两被告对《星辰变后传》作者采取了胁迫手段。另外，透过两作者致歉声明可以得知，《星辰变后传》的创作沿用《星辰变》中的人物、情节、环境等要素，这种创作方式会使读者误认为《星辰变后传》与《星辰变》之间存在关联，其目的在于借助《星辰变》在网络上积累的人气，吸引那些喜爱《星辰变》的读者去关注《星辰变后传》，上述行为确有不当之处，而我国反垄断法第十七条第一款第（四）项认定构成滥用市场支配地位限定交易行为的前提条件是审查其行为有无正当理由，因此，姑且不论两被告的行为是否属于限定交易的行为，从其行为的正当性判断，应认定两被告未构成滥用市场支配地位的行为。据此，原审法院认为，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，故依照《反垄断法》第六条、第十七条第一款第（四）项、第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回书生公司的诉讼请求。本案一审案件受理费人民币800元，由书生公司负担。
　　判决后，书生公司提起上诉称：第一，上诉人一审中提交的证据已经基本证明被上诉人具有市场支配地位。被上诉人盛大公司先后收购起点中文网、晋江原创网、红袖添香三个网站，合并组成盛大文学公司。由于起点中文网、晋江原创网、红袖添香三个网站组成了一个利益共同体，故应将其占有市场份额合并计算。对于被上诉人的市场地位，上诉人提供的不仅是被上诉人网站的自我宣传，还包括新华社等第三方知名网站、主流媒体的宣传，应予采信。第二，寇彬、李亚鹏创作《星辰变后传》是完全独立的创作，不是抄袭，也不是对原著的改编，不侵犯玄霆公司对朱洪志所创作《星辰变》的著作权，被上诉人胁迫寇彬、李亚鹏放弃《星辰变后传》写作、第三方网站删除《星辰变后传》的行为不具有正当性，系利用市场地位控制市场的行为。故此，请求二审法院改判支持其一审诉讼请求。
　　二审法院认为，上诉人指控被上诉人滥用市场支配地位，首先应证明被上诉人具有市场支配地位。上诉人提交来源于被上诉人网站的文章欲证明被上诉人在“中国网络文学市场” 占有80%以上市场份额、在“中国网络原创文学市场”占有95%以上的市场份额，首先，没有清晰地界定“中国网络文学市场”或“中国网络原创文学市场”，其次，市场份额如何计算不得而知。因为缺乏第三方相对中立、权威且经过调查统计取得的数据，上诉人以其现有证据不能证明被上诉人具有市场支配地位，故其诉请难以支持。据此，二审法院判决驳回上诉，维持原判。
　　【评  析】
　　本案是上海法院受理的首例垄断纠纷案件，是《反垄断法》实施后中国法院较早受理的垄断纠纷案件之一。本案的审理对于以“滥用市场支配地位”为诉由的垄断纠纷案件审理有一些启示意义。在此类案件的审理中，认定被告被诉行为构成滥用市场支配地位必须完成以下三个步骤。
　　一、相关市场的界定
　　为什么要首先界定相关市场，国务院反垄断委员会在其2009年5月24日《关于相关市场界定的指南》（以下简称《指南》）中作了最为正确的阐释：
　　“任何竞争行为（包括具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为）均发生在一定的市场范围内。界定相关市场就是明确经营者竞争的市场范围。在禁止经营者达成垄断协议、禁止经营者滥用市场支配地位、控制具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等反垄断执法工作中，均可能涉及相关市场的界定问题。
　　科学合理地界定相关市场，对识别竞争者和潜在竞争者、判定经营者市场份额和市场集中度、认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对市场竞争的影响、判断经营者行为是否违法以及在违法情况下需承担的法律责任等关键问题，具有重要的作用。因此，相关市场的界定通常是对竞争行为进行分析的起点，是反垄断执法工作的重要步骤。”
　　虽然《反垄断法》保护的是整体竞争秩序，但必须依靠对具体行为的规范来实现，正如该《指南》所述，衡量一个具体行为对市场竞争正面或负面的影响，必须是在一个竞争关系比较确定明显的市场范围内考察对市场竞争的影响。比如，很难想象一个在电脑产品上的联合定价行为对水果市场的竞争会产生什么影响，而电脑产品其实也是非常大的分类，包括硬件、软件，硬件、软件又可再作非常复杂的细分，同样，很难说一个在显示器上的定价行为会对芯片市场竞争产生怎样的影响。另外，某些产品在不同地域之间的销售也可能没有竞争关系，譬如上海餐饮市场与北京餐饮市场就很难有竞争关系。因此，衡量一个行为对市场竞争的影响必须先确定一个用于度量的参照市场（即相关市场），也就是《指南》所指出“因此，相关市场的界定通常是对竞争行为进行分析的起点，是反垄断执法工作的重要步骤。”而且，考虑到前述不同产品、不同地域是考察是否存在竞争关系最主要的维度，《指南》第三条将“相关市场”定义为“经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。”, 由此将相关市场分为“相关产品市场”与“相关地域市场”，在测度一个行为对市场竞争的影响时，必须先界定出“相关产品市场”与“相关地域市场”。
　　反垄断司法与反垄断执法一样，在判断涉案行为是否违反反垄断法时，必须先界定相关市场。根据民事诉讼的一般规则，原告在提起反垄断民事诉讼时，应当界定相关市场，包括相关产品市场与相关地域市场。本案中，书生公司根据被告网站及第三方网站的宣传，认为被告在“中国网络文学市场”、“中国网络原创文学市场”具有市场支配地位。就地域范围而言，虽然由于互联网是一个全球性的区域而非局限于某一国，但考虑到将用户设定为中国国内上网用户比较符合中文网站运营实际，在“中国网络文学市场”、“中国网络原创文学市场”的表述中，将相关地域市场确定为中国境内也可以成立。问题是，相关产品市场的界定需要“相关产品”是明晰的，而所谓“网络文学”、“网络原创文学”在缺乏最基本的解释的情形下，内涵与外延均不清晰，很难据此确定这是一种什么样的产品，无从界定这个产品市场的范围。比如，以“中国网络文学市场”为例，确定一个较小的市场范围，可以认为是中国境内所有提供一般意义上纯文学作品的网站，扩大一点，可以包括综合性网站上含有的文学类子网站或文学板块，再扩大甚至还可以包括各类网站博客中的文学性博客。因此，可以认为原告在本案中并没有界定相关市场。尽管，在反垄断诉讼中，界定相关市场最终由法院认可或完成，但这不意味原告不负担提出主张和初步证明的义务。
　　二、市场支配地位的认定
　　在界定相关市场的基础上，认定行为人具有“市场支配地位”是认定滥用市场支配地位行为的第二个前提。《反垄断法》第十七条规定：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”换言之，一家企业在相关市场具有足够的市场力量，以致于其很容易利用其市场力量排斥或限制竞争。参考国外立法例与司法实践，《反垄断法》第十八条罗列了目前人们所能认识到可以判断市场支配地位的各种因素，包括：经营者在相关市场的市场份额与相关市场的市场结构；经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；经营者的财力和技术条件；其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；其他经营者进入相关市场的难易程度。由于市场情况复杂，为免挂一漏万，该条还规定了兜底条款，法官可以在具体案件中结合企业与市场的特殊情况作出判断。
　　尽管反垄断法经历了从结构主义到行为主义（从市场结构决定一切到关注经济行为对市场的具体影响）的转变，市场份额依然是判断市场支配地位各因素中最典型、最重要的因素，因为更高的市场份额总是意味着企业具有更强的规模优势、更强的创新能力、更广泛的市场接受度、更强的资源优势与排挤对手的能力。为测度方便，借鉴其他国家立法，我国《反垄断法》第十九条规定了依据市场份额直接推定市场支配地位的标准，即“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一”或“两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二”或“三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三”的，可以推定该经营者具有市场支配地位，当然考虑到企业与市场情形的复杂，也允许达到上述市场份额的经营者以其他理由推翻这种具有“市场支配地位”的认定。
　　本案中，原告引用来源于被上诉人网站的文章，指称两被告经营的起点中文网、晋江原创网、红袖添香网占有中国网络文学市场80%以上份额，占有中国网络原创文学市场95%以上份额，依据前述《反垄断法》第十九条规定应推定两被告占有市场支配地位。问题是，这些有关市场份额的数据来源于网站宣传，是如何计算得出的，具体数额是多少，均不得而知。由于缺乏最基本的数据统计分析，法院无法作为初步证据来组织有效质证，更无法采信。如《反垄断法》第十八条所罗列，所谓市场支配地位，是在清晰界定相关市场的基础上，通过对市场份额、定价能力、获利状况等等能够反映经营者市场影响力要素的测度，判断出经营者在市场竞争中的优势地位。这种对市场地位的测度，应当以真实、充分的统计数据为基础，通过科学、客观的分析得出结论。同时，我们还认为，这种对市场地位的测度，应当来自当事人之外的第三方，才可能保证客观、公允和准确。
　　另外，还有一个技术问题是，市场份额一般依据某一段时期经营者销售额占整个相关市场销售额的比例来计算，但对于网络世界和网站经营者，这个标准是否还适当，如果这个标准不适当，依据一般消费者的直观感受即网页浏览量来计算也未必合理，究竟如何计算比较恰当，也是一个值得研究的问题。
　　还需要说明的是，虽然立法上仅强调认定“滥用市场支配地位”需要首先认定“市场支配地位”，但实际上反垄断法规制的垄断协议、滥用市场支配地位与企业合并（经济集中）三类行为，都包含了市场地位的认定，每一个涉及此三类行为的案件都应当测度被告的市场地位，核心是被告对市场价格的控制能力，因为通常具有一定市场地位才是对市场竞争产生影响、损害消费者的前提。无怪乎，有人将市场地位的测度比喻为反垄断案件的“石蕊试纸”。
　　三、滥用市场支配地位行为的认定
　　经历了从“结构主义”到“行为主义”、从“本身违法原则”到“合理原则”的演变后，人们对企业占有市场支配地位本身并不必然损害竞争、并不必然违反反垄断法已形成共识。反垄断法不反对企业通过自身发展扩大规模，事实上，企业的规模经济，本身是自然竞争的必然结果，即使一个企业占有市场支配地位，也往往不能排斥市场竞争或潜在进入者的竞争，通常情形是，在对市场力量的角逐中，在“市场支配地位”的不断易主中，只要竞争秩序未被损害，市场始终保持了竞争。反垄断法禁止的是企业利用市场支配地位实施损害竞争秩序的行为，因此在反垄断诉讼中，最终必须依据被告行为是否损害竞争秩序而确定被告是否承担反垄断法上的法律责任。
　　 本案中，原告称被告利用其在行业中的优势地位威胁《星辰变后传》的两作者停止向原告供稿，由此实施了《反垄断法》第十七条第一款第（四）项所规定滥用市场支配地位“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”的行为。除了对于市场支配地位的抗辩外，被告还抗辩向《星辰变后传》的两作者发出警告系因《星辰变后传》的写作与传播侵犯了其对《星辰变》作品享有的著作权。由于原告未能提供关于被告市场支配地位的有效的初步证据，无法证明被告具有市场支配地位，法院没有对被告作出的警告行为是否具有“正当理由”进行审查。如果被告行为属于为维护其对《星辰变》享有的著作权而采取的正当行为，当然属于《反垄断法》所规定的“正当理由”，因为反垄断法的本质在于对私权滥用的限制，而非损害私权。
　　这里，也还有一个值得讨论的技术问题。即便本案中两被告被证明具有市场支配地位，即便被告对《星辰变后传》作者的警告行为不属于正当的维权行为从而不具有“正当理由”，被告实施的行为就属于《反垄断法》第十七条第一款第（四）项所规定 “没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”的行为吗？细究起来，只能说被告的涉案行为很像前引条文表述的限制交易对象行为，但要确定属于此种行为至少存在三点疑问：第一，原告没有说明《星辰变后传》两作者是否还为两被告经营的网站供稿，两作者能被认定为前引条文中的“交易相对人”吗？第二，假使“胁迫”事实成立，被“胁迫”停止的仅仅是两作者一部作品向原告的供应，而非作者所有作品（包括已有作品和将来创作作品）向原告的供应，属于该条规定的限制交易吗？第三，假使“胁迫”事实成立，也只是“胁迫”两作者停止向原告供稿，被告并没有“胁迫”两作者只能向被告经营网站或被告指定的网站供稿，被告的行为能确定为“限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”吗？
　　在对《反垄断法》第十七条第一款第（四）项规定的理解上，对于前述三点疑问，我们认为，根据反垄断法的精神，该条规定应作比较宽泛的解释。第一，考虑到竞争是动态发展的，“交易相对人”不应仅限于与被告已发生交易或正在发生交易的交易相对人，而且应当包括未发生交易的潜在交易相对人，事实上，争取潜在交易相对人就意味着争取新的市场份额。第二，考虑到竞争是具体而非抽象的，限定“交易”不能理解为必须是所有产品或服务的限定交易，本条规定所针对的行为是限制交易主体，而非交易客体，只要是限制交易主体，无论是在某单一产品或服务上的限制，或是在所有产品或服务上的限制，均构成本条所规定对“交易”的限制。第三，如果将“限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”理解为一种行为描述，那么只要行为表现上不是一种积极的限定（即指明交易对象），都不能适用此条，这将导致许多实质上排斥对手交易机会的行为逸出反垄断法的规制；如果将“限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”理解为一种结果描述，即通过各种行为，只要达到限制竞争对手交易机会、交易相对人除与自己或自己指定对象交易外无其他交易机会的效果，都可以适用此条，这应当更符合反垄断法的本意。
　　当然，本案中原告未能完成对相关市场界定和被告市场支配地位的初步证明，上述关于滥用行为的讨论亦不能围绕案情进一步展开，但上述问题讨论中展现出的分析路径，应当是涉及“滥用市场支配地位行为”的反垄断民事诉讼的审理思路。

（作者单位：上海市高级人民法院民三庭）