--上海市弘正律师事务所与中国船舶及海洋工程
设计研究院服务合同纠纷上诉案

　　【案  情】
　　上诉人（原审原告、反诉被告）上海市弘正律师事务所。
　　被上诉人（原审被告、反诉原告）中国船舶及海洋工程设计研究院。
　　2003年5月，中国船舶及海洋工程设计研究院（以下简称“船舶设计院”）因赔偿纠纷被上海市黄浦区商业网点管理办公室（以下简称“商业网点”）诉至上海市黄浦区人民法院。船舶设计院为此与上海市弘正律师事务所（以下简称“弘正所”）签订风险代理协议，由弘正所指派其所内律师代理该案。协议约定以商业网点的诉讼标的为计费基数，并以胜诉率确定代理费金额。协议另约定，船舶设计院如有调解、和解及终止代理等需与弘正所协商一致，否则以案件诉讼标的的15％赔偿弘正所经济损失。后在上述案件审理中，船舶设计院在未与弘正所协商一致的情况下单独与商业网点达成调解协议。嗣后船舶设计院按照调解达成的标的及相关费率约定支付弘正所代理费共计145,000元。而弘正所认为船舶设计院应按照代理案件的诉讼标的总额2,090,000元的15％支付代理费，遂诉至原审法院，请求判令船舶设计院支付不足部分168，500元。
　　【审  判】
　　原审黄浦法院认为，船舶设计院决定与对方当事人调解系对自己诉讼权益的处分，该处分不可能侵犯到作为代理人的弘正所的利益。即使该处分的结果存在影响弘正所收费额的可能，但在权利的平衡下，代理人也无理由要求被代理人牺牲自己的利益承担更大的诉讼风险，或因此要求被代理人赔偿代理费。法律服务合同中诸如调解等需与代理人协商一致，否则以约定金额赔偿经济损失的条款，系对被代理人合法权益的侵犯。据此，原审法院判决对弘正所的诉讼请求不予支持。
　　原审判决后，弘正所不服上诉，称即使船舶设计院有权处分自己的诉讼权利，接受调解，但接受调解并不构成船舶设计院可以不赔偿弘正所代理费的理由，原审判决不当，请求依法改判。船舶设计研究院答辩称，双方的协议限制了委托人对委托事项的处分权，相应的协议条款应为无效，请求维持原判。
　　二审法院认为：对于是否接受调解、和解，代理律师可从专业角度向当事人陈述利弊，但代理律师仅是提供建议，最终应由当事人自己决断。同时，调解、和解有利于纠纷迅速、彻底解决，符合构建和谐社会的目的。而在诉讼代理中对诉讼当事人的调解、和解予以限制，有悖于公序良俗和社会公共利益。因此，《协议书》中规定的“船舶设计院如有调解、和解及终止代理等需与弘正所协商一致，否则以约定律师费额补偿弘正所经济损失”的条款应为无效。判决驳回上诉，维持原判。
　　【评  析】
　　风险代理是指律师在与委托人签订委托合同时，并不事先收取律师费，而是根据诉讼结果决定给付律师费的多少。虽说这种收费方式可以提升律师执业的积极性和责任感，但也有可能使律师为了片面追求胜诉结果，有意识地限制当事人通过一些低成本的方式来解决纠纷,从而导致司法成本的无端浪费，并可能增加不稳定因素。
　　一、律师在民事诉讼中的地位分析
　　1、律师与当事人关系的模式选择
　　美国法学界在律师与当事人关系的问题上，存在两种观点，一种是传统服务型，称为“律师中心主义”，一种是现代合作型，称为“当事人中心主义”。在“律师中心主义”模式下，律师独自担负着作出最终决定的责任，当事人被动地承担所有的后果，当事人对于律师的信任是律师执业的基础。“当事人中心主义”模式下，律师负有提醒、说明的义务，但无权干涉当事人的选择。在我国目前的法治环境中，“当事人中心主义”是律师诉讼代理模式的主流。这是因为，传统文化中“无讼”、“息讼”的观念在国人的头脑中仍然根深蒂固。在道德的规范作用仍然有较大市场的情况下，小事不涉诉，涉诉无小事。大部分人都对自己涉诉高度重视，从而导致其参与诉讼的主动性加强，把自己可以控制的案件主动权牢牢得抓在自己手中。反映在委托诉讼关系中就是限制代理律师的权利，自己保有最后的决定权，决不让“大权旁落”。再者，我国律师队伍的总体素质还没有发展到可以让当事人完全信赖的程度，律师的管理及队伍建设尚有待完善。法律也对律师权限有着较严格的限制性规定，比如：《民事诉讼法》第五十九条规定：“诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起诉讼或者上诉，必须有委托人的特别授权。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第六十九条规定：“授权委托书仅写‘全权代理’而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。”
　　2、律师在民事诉讼中的定位
　　当事人涉案之后，因自身专业知识的局限，很难对案情形成正确的判断，也不能很好地维护自身的合法权益，而具有专业知识的律师可以运用自身的法律技能,为当事人争取最佳的解决办法,在全面综合考虑的情况下为当事者提出建议,维护其最大利益。这是双方达成协议的初衷。
　　本案船舶设计院与弘正所双方达成《聘请律师合同》以及《协议书》之后，船舶设计院对外出具了“授权委托书”来确认弘正所在涉案中的权限。此时形成的法律关系包含两个层次：一是代理的内部关系；二是代理的外部关系。外部关系是基础，即“授权委托书”的出具并不表明其上记载的权限主体由当事人转为律师，而是表明该记载权限由当事人和律师分享，当事人并不丧失对委托事项的处分权。当事人应始终处于外部关系中主导者的地位，内部协议中不能有与此相违背的约定。况且，诉讼代理初衷在于维护当事人的最大利益，因此在涉及当事人自身利益的决断时，应以当事人的意志为左右。民事诉讼过程中，当事人应处于主地位，代理律师处于从地位。也就是说在该案的诉讼过程中，船舶设计院对已委托事项有权自行处分，在两者意见不一致的情况下，以船舶设计院的意见为准。并且，它随时可以终止与弘正所的代理关系。
　　二、调解、和解对法治建设的意义
　　调解、和解制度在中华大地上有着悠久的历史，与我国传统文化中的“无讼”、“息讼”观相契合。它是指通过中立的第三方的介入，促使双方当事人协商达成一致，解决纠纷。调解、和解制度在我国法制建设中具有极其重要的意义，被外国学者誉为“东方经验”。
　　1、调解、和解对于当事人的意义
　　调解、和解制度的重要价值之一是对当事人处分权的尊重。处分权的应有之义为：诉讼进行中，当事人有权决定诉讼的继续或终结，对起诉的请求有自由处分权，具体包括撤诉权、和解权、请求的变更、对请求的放弃或认可权等。调解、和解制度的存在使得当事人在一定条件下可以自行处置自己的诉讼权利，是对当事人诉讼主体地位的尊重。
　　2、调解、和解对于社会的意义
　　调解、和解有利于纠纷的彻底解决，维护社会和谐。判决虽然是纠纷处理的一种形式，但往往让当事人撕破脸皮，给继续交往设置了障碍。同时，这种强势判决结果往往使一方愤愤不平，难以接受，造成执行难的困境。而调解、和解则是在非对抗的环境下，给予当事人充分的协商空间，最终达成一份双方都能接受的协议。同时，当事人在充分自由的状况下所作出的允诺，也更容易付诸实施，从而实现案件法律效果和社会效果的统一，与我国构建和谐社会的理念相吻合。调解、和解制度所蕴含的另一个价值便是解决纠纷的高效率。虽说诉讼的严密性和规范性是实现正义之需，但因其程序复杂且成本很高，常常让人望而却步。而调解、和解的灵活性、便利性可以增加单位时间内案件的处理量，提高工作效率，大幅度节约公共成本和司法资源。
　　三、对律师风险代理协议中限制调解条款效力的认定
　　1、内部代理协议能否限制当事人的调解、和解意向
　　本案关于“船舶设计院如有调解、和解及终止代理等须与弘正所协商一致，否则以约定律师费补偿弘正所经济损失”的条款，弘正所称协议条款并未禁止船舶设计院对外享有自行与对方当事人调解、和解的权利。但从合同履行的实际情况看，该条款对当事人调解、和解意向的达成设置了障碍。因为调解、和解成为了内部协议中的违约行为，等于无形中增加了调解的附加成本。如果认定该约定有效，船舶设计院必然会在决定是否调解时有所顾忌，无法按照自己的真实意愿做出选择。因此，限制当事人诉讼权利的内部协议会在客观上导致当事人与律师主从关系的倒置，从而影响当事人外部诉讼行为的行使。
　　2、限制调解、和解协议的不良后果
　　调解、和解是当事人为减少裁判风险，缓和与对方当事人之间的矛盾，或者基于其他方面利益的考虑，如为保留与对方当事人之间继续交易的机会等而作的处分。调解、和解有利于纠纷的迅速彻底解决，有利于减少当事人的诉讼成本，有利于节约司法资源，更有利于减少社会矛盾，符合构建和谐社会的目的。而在诉讼代理中约定调解、和解必须当事人与代理人协商一致，否则应赔偿损失的条款，对诉讼当事人的调解、和解予以了限制，有悖公序良俗和社会利益。《律师法》第二条规定“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义”。这种为了律师私利而违背“维护当事人合法权益”之律师根本职责的行为是不能得到法律支持的。
　　3、诉讼代理协议中限制调解、和解条款的法律效力认定
　　《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。弘正所在诉讼中也辩称：风险代理协议是双方的真实意思表示，合同不符合无效或可撤销要件。虽然法律没有明确规定风险代理协议中限制调解、和解条款是否属于无效的范围，但结合上文的法理和社会影响分析，可以把其囊括进“损害社会公共利益”一项中。社会公共利益一词在大陆法系国家一般称之为公序良俗（公共秩序和善良风俗），在英美法系国家一般用公共政策一词来表述。一般而言，它是指被立法机关和法院视为与整个国家和社会根本相关的原则和标准，该原则要求将一般公共利益与社会福祉纳入考虑的范围，从而可以使法院有理由拒绝承认当事人某些交易或其他行为的法律效力。在合同法领域，当事人的意思自治得到极大的尊重，但因为社会经济和政治秩序的需要，出现了形式自由下个人本位向以国家意志为导向的社会本位的转变，国家意志延伸到合同法领域，“损害社会公共利益”的无效合同的规定即是对合同当事人意志的一种外在限制。违法并不是法院认定合同无效并拒绝强制执行的真正理由，违反公共政策才是其真正的理由。本案弘正所与船舶设计院之间限制调解、和解的条款违背了有关社会和谐的公共政策，与社会中人与人和睦相处的善良风俗背道而驰，无谓耗费司法资源。综合考虑案件的法律效果和社会效果，应认定该类条款无效。
　　结  语
　　诉讼中，由于当事人缺乏专业判断，律师应站在维护当事人合法利益以及维护社会整体秩序的立场上，对可能出现的结果作出客观判断，预期调解、和解的可能性，并将信息传递给当事人。法院也可因势利导，借助当事人对己方律师信任的心态，引导律师参与调解过程，力争以最小的成本获得最完满的结果。

（作者单位：上海市第二中级人民法院民四庭、办公室）