【案　 情】
　　公诉机关：上海市人民检察院第二分院。
　　被告人：王小伟。2004年12月因犯抢劫罪被判处有期徒刑一年。
　　被告人：李学玲。
　　2008年9月，被告人王小伟、李学玲等人事先商议采用拦截车辆、对司机实施绑架的方法勒索钱财，并准备了电击棒、匕首及手套等作案工具。同年9月中旬至10月初，王小伟、李学玲等多人驾驶借用的车牌号为苏BG6735黑色雪铁龙轿车在本市嘉定区道路上先后四次拦截被害人陆某、申某、卢某、孙某的车，挟持被害人至外地，向被害人的亲友勒索钱款36万元，同时还当场劫取被害人的财物10万余元。公诉机关以被告人王小伟、李学玲构成绑架罪依法向上海市第二中级人民法院提起公诉。
　　【审　 判】
　　法院经审理认为，被告人王小伟、李学玲以勒索财物为目的四次绑架他人，勒索得款36万元；在四次绑架过程中，又以暴力等手段抢劫被害人财物，共劫得财物价值10万余元，其行为应以绑架罪定罪处罚，公诉机关指控罪名成立。王小伟系主犯，刑满释放后五年内又犯罪，系累犯，应从重处罚。被告人李学玲参与全部犯罪，在整个犯罪中所起的作用不是次要和辅助的，系主犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十九条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条的规定，判决如下：被告人王小伟犯绑架罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币十万元；被告人李学玲犯绑架罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二万元。一审宣判后，被告人未提出上诉，检察机关也未提出抗诉，判决已经发生法律效力。
　　【评　 析】
　　本案争议的焦点在于：王小伟、李学玲在绑架过程中又劫取他人财物，是定一罪还是定数罪；如果定一罪，是定绑架罪还是抢劫罪。对此争议，主要存在以下三种观点：
　　第一种观点认为，王小伟、李学玲在绑架过程中实施抢劫行为，构成绑架罪和抢劫罪，应数罪并罚。理由是，犯罪嫌疑人使用暴力或以暴力相威胁绑架他人，并在暴力或暴力相威胁持续状态下劫取被害人财物，符合绑架罪和抢劫罪的特征。而且刑法条文没有规定绑架过程中的抢劫行为可以为绑架行为所吸收，所以应数罪并罚。
　　第二种观点认为，王小伟、李学玲在绑架过程中，又以暴力、胁迫等手段当场劫取被害人的财物，构成抢劫罪，应该择一重罪处罚。在本案中，以抢劫罪定罪处罚较之绑架罪重。因此应认定为抢劫罪。
　　第三种观点认为，王小伟、李学玲在实施绑架后又实施抢劫，只定绑架罪一罪。理由是，行为人绑架勒赎本身就是以获取被绑架人或其亲友财物为目的，因此，在控制被绑架人后掳走其随身携带的财物是绑架行为的自然延伸。对这种情况如以抢劫罪和绑架罪并罚，实质上是将一个暴力劫持或拘禁行为既作为绑架罪的构成要件，又作为抢劫罪的构成要件，有违“禁止重复评价”的刑法原理。
　　我们同意第三种观点，具体理由如下：
　　（一）本案以抢劫罪和绑架罪并罚有违“禁止重复评价”的原理
　　其一，从行为人的犯罪目的看，本案中行为人以勒索财物为目的绑架被害人，在绑架过程中发现被害人有随身携带的财物又强行夺取。这是非法占有他人财物目的支配下的自然之举，对于绑架行为而言是再自然不过的，类似刑法理论上的“期待不可能”。[1]其二，从犯罪行为的角度来看，行为人在绑架过程中强行劫取被害人的财物，既符合绑架罪的构成要件，也符合抢劫罪的构成要件。换句话说，绑架过程中的暴力行为既是绑架罪的行为构成要件，也是抢劫罪的行为构成要件。我们认为，从表面上看是两个行为，即绑架行为和劫财行为，但实质上却是一个行为。如果没有绑架过程中的暴力行为，不可能出现强行劫取财物的结果，该暴力行为为实现劫取他人财物的目的提供了便利条件。由此，我们认为，行为人在绑架过程中夺取被害人财物的行为，如果按照绑架罪和抢劫罪进行数罪并罚, 就是对一个行为进行了两次重复评价，从而加重了对被告人的处罚。因为刑法具有对人的行为的评价机能，所以根据法的正义性的要求，对同一行为在刑法上只能作一次评价，而不得做重复评价，[2]否则会不恰当地加重被告人的刑事责任，导致罪责刑失衡,不利于维护行为人的合法权益。[3]因此，为了避免“双重评价”,本案应该以一罪定罪处罚。
　　（二）本案“择一重罪处罚”有其法律依据和法理基础
　　2001年11月8日，最高人民法院（法函［2001］68号）《关于对在绑架过程中以暴力、胁迫等手段当场劫取被害人财物的行为如何适用法律问题的答复》（以下简称“答复”）指出：行为人在绑架过程中，又以暴力、胁迫等手段当场劫取被害人财物，构成犯罪的，择一重罪处罚。2005年6月8日，最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“意见”）第九条第（三）项指出：绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的，同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名，应择一重罪定罪处罚。最高人民法院的“答复”和“意见”为司法实践中出现的这样一种情形提供了解决问题的法律依据。从法理基础的角度看，有学者针对个别刑法条文中部分犯罪构成要件的交叉重叠进行了分析，提出了“兼容犯”的概念。兼容犯中甲罪与乙罪的犯罪构成要件发生交叉重叠，即甲罪的部分犯罪构成要件同时又是乙罪的部分犯罪构成要件，若评价为两个独立的罪并实行并罚，则存在对交叉重叠的部分犯罪构成要件事实重复评价的问题。[4]至于兼容犯的处罚，既然不同于独立的数罪，就不能实行数罪并罚；同时，立法大多未对兼容犯像包容犯一样配置独立的法定刑（刑法第二百三十九条对故意伤害被绑架人致人死亡或杀害被绑架人配置独立法定刑的，应严格执行），也不能作为单独的一罪处理。我们认为，基于刑法分则条文设置的罪状所表述的犯罪构成要件要素交叉且关联的现象普遍存在，不能像刑法第二百三十九条一样都配置独立法定刑，有必要从理论上提出较为合理的统一处罚原则。既然牵连犯已考虑到牵连关系的存在而不实行数罪并罚，而兼容犯毕竟存在部分犯罪构成要件事实的重复评价，因此，有学者认为，兼容犯的处罚原则，可参照牵连犯的处罚原则“择一重罪处罚”。我们认为这样的结论是合理、可行的，不仅可以避免重复评价之嫌，也不至于放纵罪犯，可以做到罪刑相适应。[5]
　　（三）“择一重罪处罚”是以实际处刑而不是法定刑的轻重比较
　　首先，根据以上“答复”及“意见”，我们认为，对两名行为人应择一重罪处罚。但何罪为重存在分歧意见。分歧在于：以法定最高刑重的作为重罪，还是以实际处刑重的作为重罪。以法定最高刑重的作为重罪的理由是：1997年12月23日，最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》（法释［1997］12号）规定，刑法第十二条规定的“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。即择一重罪的比较方法是比较两罪适用的法定刑幅度的最高刑，法定刑的最高刑较重的，应为重罪。依照刑法规定适用于本案，犯绑架罪，没有致人死亡或者杀害被绑架人的情形，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；犯抢劫罪，且多次抢劫、抢劫数额巨大，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。比较两罪的法定最高刑，抢劫罪的最高刑可处死刑，以抢劫罪为重，择一重罪的结果，应认定被告人犯抢劫罪。这样处理的合理之处在于，完全根据法律和相关的司法解释。同时由于被告人王小伟系累犯，多次抢劫且抢劫数额巨大，可对其判处无期徒刑，与犯绑架罪判处的刑罚相同。另一种意见认为，以实际处刑重的作为重罪。理由是：首先，司法解释针对的是新旧刑法轻重的比较，是同罪名间的比较，且犯罪行为也是一个。然而本案的被告人实施的犯罪行为是两个，分别构成两个罪名，而适用的法律却是同一部，所以不能简单地套用司法解释的规定来比较刑罚的轻重。尤其是本案构成的绑架和抢劫两罪的加重情节不同，抢劫罪有数额和次数的加重处罚情节，而绑架罪没有，两罪比较的基础不一致。其次，以不同罪名法定刑轻重进行比较，会出现明显不合理的情况：一是轻行为吸收重行为。如果三次绑架索得钱款100万元，绑架过程中均有抢劫，但未劫得财物。按法定最高刑比较，三次绑架100万元最高刑是无期徒刑，三次抢劫最高刑是死刑，结果就要以抢劫罪定罪，但实际上三次抢劫未遂的处刑不可能重于三次绑架100万元的处刑，这就会出现轻行为吸收重行为的不合理现象；二是犯罪次数改变罪名。如果两次绑架50万元，其间抢劫5000元，按法定最高刑比较，毫无疑问是定绑架罪。如果再犯一次绑架50万元，其间又抢劫5000元，按法定最高刑比较，则变成要定抢劫罪。也就是说，多实施一次绑架50万元的重罪行，反而不能定绑架罪，只能定抢劫罪，明显不合理；三是共同犯罪被定不同罪名。如果甲、乙共同实施两次绑架，索得钱款50万元，乙又单独实施一次绑架，索得钱款50万元，这三次绑架中均抢劫财物1万元。按法定最高刑比较，甲将被定绑架罪，乙则被定抢劫罪，明显不合理。综上，不能以法定最高刑比较，而应以实际处刑比较，以实际处刑重的罪名定罪处罚。有学者提出，这种不合理现象的出现是立法的问题，而我们认为，这种误解的根源在于对择一重罪中“重罪”的比较方法存在误区。[6]
　　（四）本案中主行为绑架应该吸收附属行为劫取财物的行为
　　王小伟、李学玲的绑架勒赎行为有一个起因、发生、发展和终止的过程，其目的自始至终都是为了勒索钱财。行为人实施的实际上是一个暴力行为，即绑架行为，其当场劫取被害人随身携带财物的行为是依赖于绑架这一控制被害人人身自由的行为而实施的，或者说是基于前一个暴力行为而产生的。因此，劫取财物的行为只是绑架过程中的一个从属行为，并非一个独立的暴力行为。在行为人绑架被害人后，被害人的人身和财产都为行为人所控制，劫取其随身携带的财物是“题中应有之意”。对于行为人而言，在拿到赎金之前劫取被害人身上的财物是最自然不过的，劫取财物的行为应属于整个绑架勒索行为中的一部分或者说附属行为。本案中被告人实施犯罪的动机是绑架他人勒索财物，实施的主要犯罪行为也是绑架，绑架勒索得36万元，而抢劫是附带、伴随的行为，劫得财物也只有10万余元，所以绑架是主要行为，抢劫是附属行为，绑架行为吸收抢劫行为明显比抢劫行为吸收绑架行为合理。
　　综上，我们认为对被告人王小伟、李学玲的犯罪行为以绑架罪论处是正确的。
　　注释：
　　［1］参见最高人民法院主编：《刑事审判参考》（第1辑），法律出版社2002年版，第201-202页。
　　［2］在社会中个人承担责任及与此受到的处罚上来看，正义应当是这样一种情形，即一个人犯多大的错，就应该承担多大的责任，社会或国家给予其相应的处罚。该原则是罪刑相适应原则的派生。
　　［3］参见赵秉志、肖中华：《刑法适用疑难争议问题两人谈》，载《刑事司法指南》2002年第2辑，法律出版社2002年版，第94页。
　　［4］参见刘树德：《绑架罪罪数认定研究》，载《中国刑事法杂志》2003年，第3期。
　　［5］参见刘树德：《绑架罪案解》，法律出版社2003年版，第165页。
　　［6］参见曹吴清：《绑架过程中劫取财物之定性》，载《人民法院报》，2009年4月29日。

　　（作者单位：上海市第二中级人民法院刑二庭）