科技有限公司侵犯著作财产权纠纷上诉案
　　【案　 情】
　　上诉人（原审被告）：上海全土豆网络科技有限公司。
　　被上诉人（原审原告）：网乐互联（北京）科技有限公司。
　　网乐互联（北京）科技有限公司诉称：其拥有《时尚先生》在中国大陆地区的独家信息网络传播权，2008年6月30日，其发现上海全土豆网络科技有限公司的网站（www.tudou.com）未经授权擅自向公众传播电影《时尚先生》，严重侵犯了其权益。故起诉要求立即停止对其享有的电影《时尚先生》信息网络传播权的侵害，停止提供涉案电影的有偿播放服务；赔偿经济损失及合理费用共计人民币5万元。上海全土豆网络科技有限公司辩称：其系网络存储服务提供商，网站上的作品系网友自行上传的。其面对海量的信息审查能力有限，已尽到网络作品审查的义务。其从上传的影片中亦未获得经济利益，并且及时将系争影片删除，已尽到披露和及时删除的义务。故不同意网乐互联（北京）科技有限公司诉情。法院查明：网乐互联（北京）科技有限公司享有电影《时尚先生》信息网络传播权，权利期限自2008年5月24日起至2011年5月24日止。上海全土豆网络科技有限公司为土豆网（www.tudou.com）的经营者。经公证机关公证证实，在土豆网（www.tudou.com）上共有130个网络用户上传的“时尚先生”的视频。每个视频下方均列有视频时长、播客、上传时间、播放数等，从页面上的内容显示有多名不同的“播客”，视频最早上传时间为2008年5月14日。视频时长从17分02秒至29分59秒不等。网络用户登录上述网站后，即可免费自由观看上述视频。上述视频中最多播放次数为14394次。上海全土豆网络科技有限公司在网站上自称经营目标为：……，其要做的是让你能够非常容易地发布你的个人音频和视频作品。在其网站上又有专门的“精彩频道”分类，其中“影视”单列为一类。
　　【审　 判】
　　一审法院认为：网乐互联（北京）科技有限公司对系争影片依法享有在中国大陆区域内的信息网络传播权，任何人未经许可或不具有合理使用等免责情形下通过信息网络向公众传播系争电影的，均构成对其信息网络传播权的侵犯。本案中，将电影《时尚先生》上传至“土豆网”供公众在线播放的直接实施者是该网站的注册用户，上海全土豆网络科技有限公司为用户提供的是信息存储空间。但其作为提供网络存储空间的视频分享网站，虽然没有直接实施上传行为，却为他人实施侵犯原告对系争电影享有的信息网络传播权的行为提供了帮助，主观上存在过错，应当承担侵权赔偿责任。据此判决：一、被告上海全土豆网络科技有限公司应于本判决生效之日立即停止在“土豆网”（网址www.tudou.com）上在线播放原告网乐互联（北京）科技有限公司享有信息网络传播权的电影《时尚先生》；二、被告上海全土豆网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告网乐互联（北京）科技有限公司赔偿经济损失及合理费用共计人民币18，000元。

　　二审法院认为：依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（一）项之规定，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的，属于侵权行为，应当根据情况承担相应的民事责任。在两人以上共同实施“未经许可通过信息网络向公众传播他人享有著作权的作品”的行为，或者数行为的结合造成他人信息网络传播权受侵害的后果的场合，在依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（一）项所规定的要件对侵权行为进行判定的同时，还需要根据《中华人民共和国民法通则》有关共同侵权的规定来确定是否成立共同侵权，并进而确定各行为人的相应民事责任。虽然《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定了提供信息存储空间的网络服务提供者在符合一定的条件情况下，可以不负赔偿责任，但是在本案中并不能适用。由于影视作品的制作需要花费大量的人力、物力、财力，而网络用户通常又是一个自然人的个体，其上传的影视作品由其自己制作的可能性极低。通常情况下影视作品的相关权利人也不会匿名地将作品在互联网上免费发布，而不谋求任何形式的商业利益。这些事实依据一般的社会生活经验就可以预见，因此，网络用户自由上传的影视作品未经许可的可能性较大这一事实也是显而易见的。反观上诉人所经营的网站，其中专门开设了影视频道，方便了网络用户的上传和浏览、下载，而其除了发布了禁止上传未经许可的影视作品以及相关的免责声明之外，几乎没有对网络用户上传影视作品做任何的限制，也没有采取诸如网络实名、提交权利证明或其他任何有效防止未经许可的影视作品上传的措施。正如前面所分析的，网络用户上传其自己制作的影视作品的可能性如此之小，故而侵害后果发生的概率也就极大，而上诉人不加限制地为网络用户提供专用于上传影视作品的存储空间这一行为对于信息网络传播权人又几无任何积极的效益。因此，无论是从一般注意义务的违反，还是过错认定中风险、效益、成本三因素综合考量的结果来看，认定本案上诉人具有过错，应当承担侵权损害赔偿责任都具有事实和法律依据。故而本案上诉人上海全土豆网络科技有限公司并不具备《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定的免责条件。据此，二审判决：驳回上诉，维持原判。
　　【评　 析】
　　在涉及信息网络传播权的侵权纠纷中，裁判尺度最难统一、引发争议问题最多的莫过于网络服务商的侵权责任判定问题，而其中对于网络服务商过错判断问题尤甚。本案二审判决理由的阐述，从信息网络传播权侵权民事责任的法律规范构成、《中华人民共和国著作权法》与《信息网络传播权保护条例》相关条文的关系入手，着重分析了提供影视作品存储空间的服务商过错判断的各方面考量，最终得出了上诉人应当负损害赔偿责任的结论，可以说较为全面地回答了当前关于网络服务商侵权责任判定所存在的一些争议问题。
　　一、应适用的法律规范和举证责任分配
　　对于侵犯信息网络传播权的侵权行为判定和归责，其条文依据为《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（一）项。依照该项规定，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的，属于侵权行为，应当根据情况承担相应的民事责任。鉴于条文明确规定的侵权行为要件为“未经许可的传播行为”，因此在诉讼中，依据该条文指控他人侵犯其信息网络传播权的原告只需证明这个行为存在，人民法院亦可因这个行为的查明而判定侵权行为成立,并进而根据损害后果判令被告承担相应的民事责任。在两人以上共同实施“未经许可通过信息网络向公众传播他人享有著作权的作品”的行为，或者数行为的结合造成他人信息网络传播权受侵害的后果的场合，在依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（一）项所规定的要件对侵权行为进行判定的同时，还需要根据《中华人民共和国民法通则》有关共同侵权的规定来确定是否成立共同侵权，并进而确定各行为人的相应民事责任。值得注意的是，《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定了提供信息存储空间的网络服务提供者在符合一定的条件情况下，可以不负赔偿责任。在具体案件的审理中，对这一条文的理解和适用经常成为争议的焦点。首先需要明确的是，《信息网络传播权保护条例》第二十二条并没有改变《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（一）项所规定的归责要件，也没有加重原告的证明负担或者提高认定侵权行为的证明标准。也就是说，原告并非既要证明《中华人民共和国著作权法》第四十七条第一项所规定的归责要件，又需要证明该条规定的事实不存在，才能够获得支持其损害赔偿请求权的判决。这是因为《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定的是网络服务商的免责条件，应当解释为《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（一）项规定的例外。这种例外规定，对于原告的侵权损害赔偿请求权而言，属于权利不发生的抗辩，应当由主张一方即被告一方承担举证责任。此外，就距离证据的远近，举证的难易程度来考量，要求提供信息存储空间的网络服务提供者来证明其所提供的服务及服务方式是否全部符合《信息网络传播权保护条例》第二十二条所规定的五种情形也是合理的。因此，对于侵犯信息网络传播权的行为应当适用的法律规范为：未经权利人许可，通过信息网络传播权传播其作品的，属于侵犯信息网络传播权的行为，依法应当承担相应的民事责任；但行为人符合《信息网络传播权保护条例》第二十二条所规定的条件的，不负损害赔偿责任。
　　二、网络服务商的过错判断
　　本案双方争议的焦点问题是上海全土豆网络科技有限公司对其网站上电影传播行为是否应当负侵权损害赔偿责任，而这一问题的关键又在于上海全土豆网络科技有限公司对侵权行为的发生是否具有过错。对于此类案件、此类问题的审理和认定，通常涉及到《信息网络传播权保护条例》第二十二条的理解和适用。根据该条的规定，网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。本案审理过程中，上海全土豆网络科技有限公司就一再强调其没有能力预见，没有能力避免损害后果的发生，故而既不知道，也不可能应当知道存在侵权，因而不存在过错，不应当承担侵权损害赔偿民事责任。值得注意的是，审判实践中也有部分法官赞同上海全土豆网络科技有限公司的观点，认为根据《信息网络传播保护条例》第二十二条之规定，上海全土豆网络科技有限公司不应负侵权损害赔偿责任。这种观点的主要依据有以下几点：1、面对海量信息，网络服务商对侵权行为的发生难以预见、难以避免；2、判令网络服务商承担赔偿责任属于向其施加了过重的审查义务；3、避免侵权技术上不可能，成本上不经济；4、判令网络服务商承担赔偿责任不利于推动信息分享技术的发展，不利于国内相关行业的发展。提供信息存储空间的网络服务商是否可以根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条的规定，不承担赔偿责任，主要是在于其中的第（三）项条件－－不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权－－是否能够满足。而因《信息网络传播权保护条例》第二十二条第（三）项引发的争议，其实质是在于具体案件中被告的“过错”如何认定问题。根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条第（三）项“不知道也没有合理的理由应当知道”的文义进行反对解释，应得出如果“知道或者有合理理由应当知道”则不能免除赔偿责任的结论，这表明故意和过失这两种过错形态均能导致提供信息存储空间的网络服务提供者不能免除赔偿责任。过错在个案中，通常系基于考察行为人对损害结果的预见和预防两方面来认定。如果仅从互联网上信息传播的一般现状来看，由于信息的类型多样性、信息来源的复杂性、网络用户的不特定性等因素的存在，提供信息存储空间的网络服务商的确难以预见网络用户上传的作品究竟是否为其个人所创造的作品、是否属于获得授权或者依法可以进行合理使用的作品。然而，如果具体到影视作品的传播，这种不可预见性就极大地降低了。这是因为影视作品的制作需要花费大量的人力、物力、财力，而网络用户通常又是一个自然人的个体，其上传的影视作品由其自己制作的可能性极低。通常情况下影视作品的相关权利人也不会匿名地将作品在互联网上免费发布，而不谋求任何形式的商业利益。因此，所谓网络服务商难以预见侵权行为的发生的观点是难以成立的。而且，鉴于这些事实依据一般的社会生活经验就可以预见，因而对于提供信息存储空间的网络服务商而言，如果是专门向网络用户提供用于上传影视作品存储空间，则就应当在前述预见的基础上，采取必要的措施，防止影视作品信息网络传播权受到侵犯，否则就应当认定其有过错，而判令其承担侵权损害赔偿责任。这种情况下，网络服务商的过错如果不是间接故意的话，也应当是违反了一般注意义务的过失，而并非什么特别的或者过重的注意义务。所以，所谓向网络服务商施加了过重的审查义务的观点也有失偏颇的。诚然，过错作为一个不确定的法律概念，在具体的判断中需要引入一些考量的因素，这其中就包括避免损害后果发生的成本有多大这一因素。但这一因素还必须结合行为造成损害的严重性和概率有多大、行为所带来的效益有多大等因素综合考量后，才能够决定要求行为人负担避免损害后果发生的成本是否合理，进一步对行为人的过错作出认定。如果一项行为引发损害后果的几率极大而又不存在与此相适应的积极效益，则行为人就难以以避免损害发生的成本过大为由主张其不存在过错。就本案的情况来看，网络用户上传其自己制作的影视作品的可能性如此之小，故而侵害后果发生的概率也就极大，而上诉人不加限制地为网络用户提供专用于上传影视作品的存储空间这一行为对于信息网络传播权人又无任何积极的效益。因此，从过错认定中风险、效益、成本三因素综合考量的结果来看，认定本案上诉人具有过错，应当承担侵权损害赔偿责任也具有事实和法律依据。
　　三、利益衡量的考量
　　本案的判决并没有单纯考虑现行法的规定，而是综合考虑了著作权人的合法权利保护、科技发展的客观要求，社会公众获得信息的正当权利等因素。如果不要求诸如上诉人这样提供专门用于影视作品上传的存储空间的网络服务商负担一般注意义务，并采取必要的避免权利侵害的积极行为，而将防止侵害发生的责任完全由权利人来负担，即要求权利人去发现网络上存在的侵权行为，并在通知移除未果后才能追究有关行为人的侵权责任，则无法为权利人提供有效的保护。因为上诉人虽然面对的网络用户数量众多，但其构成还仅是其注册用户，而被上诉人面对的就将是整个互联网上的用户，两相比较，交由上诉人来避免侵权行为的发生显然比交由被上诉人更为合理。尤为重要的是，鉴于互联网传播具有速度快、范围广的特点，如果放任未经许可的传播行为，则会让获得许可后再进行传播的网络服务商失去竞争力，进而使影视作品著作权人的合法权益难以实现，影响到著作权法律保护所具有激励创造功能的发挥，最终还是有害于社会公众获得更多更好的影视作品。另外，人民法院制止侵犯影视作品信息网络传播权的行为，并非是对视频分享技术本身的否定，更谈不上限制其进一步的发展。相反，如果一项技术仅能用于侵权行为，那也不应当给予其发展的法律空间。

　　（作者单位：上海市第一中级人民法院民五庭）