【案情】
　　原告（被上诉人、被申请人）：上海今亭房地产开发有限公司（以下简称今亭公司）
　　被告（上诉人、申请再审人）：广东发展银行股份有限公司上海分行（以下简称广发银行上海分行）
　　2004年3月26日，广发银行上海分行原工作人员张群慧以广发银行上海分行信贷三部(以下简称信贷三部)名义与今亭公司签订一份委托协议，约定今亭公司委托信贷三部进行资产管理，信贷三部帮助今亭公司融资理财，今亭公司将人民币1,400万元存入信贷三部指定帐号，期限三个月，即自2004年3月26日起到6月25日止，信贷三部为今亭公司出具代保管凭证。信贷三部承诺向今亭公司支付存入额2.5％的理财收益，资金存入当日信贷三部支付今亭公司相当于存入额2％的收益，其余收益到期结清。理财方案由信贷三部设计和提出，信贷三部在任何情况下均保证今亭公司资产本金和收益的安全、完整和无争议。该协议加盖的信贷三部印鉴系张群慧自行刻制。签约后，今亭公司依约将1,400万元存入指定帐号，并收取了张群慧以案外人上海雅驰汽车销售服务有限公司(以下简称雅驰公司)名义申请广发银行上海分行开具的金额为28万元的本票一张，相关手续由广发银行上海分行工作人员李某办理。上述协议到期后，广发银行上海分行未支付本金及收益，遂涉讼。2006年3月20日，上海市第一中级人民法院（2006）沪一中刑初字第3号刑事判决认定：张群慧在担任广发银行上海分行长宁支行副行长和信贷三部副总经理期间，为牟取非法利益，采用虚构事实、支付高额利息和私刻印章等方法吸收他人巨额资金，在不将上述资金计入长宁支行法定专用帐户的情况下非法发放给其他单位和个人，造成今亭公司尚有3,164.8万元未收回，其行为已构成用帐外客户资金非法发放贷款罪。该刑事判决现已生效。
　　【审判】
　　一审法院经审理认为，今亭公司将系争钱款划入广发银行上海分行指定的案外人帐号后，广发银行上海分行并未以今亭公司名义进行融资理财，系争协议同时约定广发银行上海分行须向今亭公司支付定额收益，因此，该协议并不具备委托理财协议的法律特征,且广发银行上海分行自认其并未获准经营任何理财品种，故可认定广发银行上海分行实际不具备从事上述业务的主体资格，系争协议违反相应法律法规强制性规定，应认定无效。张群慧系以广发银行上海分行工作人员身份与今亭公司签订本案系争协议，系争协议合同主体亦系广发银行上海分行下属信贷三部，该协议中加盖印鉴虽系张群慧自行刻制,但原一审法院同时审理的另外两个案件中查明，张群慧此前已利用广发银行上海分行真实印鉴与今亭公司签定过同类协议，故今亭公司有理由依照此前的经济往来，相信张群慧签订本案系争协议时亦系加盖广发银行上海分行真实印鉴，且广发银行上海分行其他工作人员亦参与了系争协议的履行，故广发银行上海分行应承担相应法律后果。今亭公司依据委托协议的约定实施划款行为，相应收益系以广发银行上海分行开具的本票形式支付，并由张群慧交付给今亭公司，广发银行上海分行亦未能提供证据证明今亭公司知晓系争钱款的具体用途，故应认定今亭公司系向广发银行上海分行交付系争钱款。系争协议既属无效协议，广发银行上海分行应返还今亭公司本金。广发银行上海分行作为金融机构，对其是否具有委托理财经营资质应当知晓，故导致系争协议无效的主要过错在广发银行上海分行，其应承担相应民事责任，即赔偿今亭公司相应的利息损失。今亭公司从广发银行上海分行取得的28万元亦应返还给广发银行上海分行，上述钱款可从广发银行上海分行应返还今亭公司的钱款内予以抵扣。遂判决广发银行上海分行归还今亭公司13,720,000元及相应利息。一审判决后，广发银行上海分行不服，提出上诉称：系争协议的性质应认定为由金融机构承担风险的企业间违法借贷，今亭公司与其他用资人作为导致系争协议无效的过错方应承担相应责任，广发银行上海分行不应承担还本付息的责任；张群慧的行为不构成表见代理，系争协议上加盖的信贷三部业务专用章系张群慧自行刻制的，与之前订立的两份《委托协议》加盖的真实印章不同，今亭公司应有基本的注意义务，对合同主体和印章的真实性进行必要的查证。故请求撤销原决，驳回今亭公司的全部诉讼请求。二审法院经审理认为，广发银行上海分行与今亭公司签订的《委托协议》符合委托理财协议的法律特征，在《委托协议》中委托人今亭公司与受托人广发银行上海分行约定，委托人将其资金委托给受托人，由受托人在一定期限内管理，具有明确的理财意向，并向委托人承诺按期支付给委托人一定比例收益。但鉴于广发银行上海分行并不具有委托理财和融资性担保业务资质，且协议订有保底条款，故应认定双方订立的《委托协议》为无效委托理财协议。广发银行上海分行应将委托资产本金返还给今亭公司，并支付中国人民银行同期定期存款利息，委托人因委托理财所得之收益应冲抵受托人应当返还的资金数额。现广发银行上海分行并无证据证明今亭公司有过错，而其自身系导致协议无效的主要过错方，原一审法院适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十八条的规定作出的实体处理并无不当。张群慧以信贷三部副总经理的身份在广发银行上海分行与今亭公司签订系争协议，这足以让今亭公司相信其是与广发银行上海分行签订系争协议。今亭公司在发现该账户名系其他公司的账户后提出了异议，但张群慧以“有事可找银行”等理由搪塞，且张群慧又向今亭公司出具了非正式的但加盖银行业务专用章的《代保管单》，对今亭公司交付而划入其他公司账户的款项明确承诺由信贷三部代为保管，广发银行上海分行的上述行为足以使今亭公司相信自己投入资金的安全性，故在系争协议的签订和履行过程中今亭公司已尽到谨慎、注意义务，并无过错。且在刑事判决所查明的张群慧的犯罪事实及定罪量刑中亦均未认定今亭公司具有过错。另外，刑事判决对张群慧的犯罪行为认定为用账外客户资金非法发放贷款罪，该罪的犯罪主体为特殊主体，只能由银行或者其他金融机构及其工作人员构成。而张群慧签订本案系争协议时系信贷三部副总经理，因此张群慧系利用其职务便利，非法使用了今亭公司的资金，进行“体外循环”，广发银行上海分行理应对其因签订、履行系争协议造成后果依法承担民事责任。关于张群慧的行为是否构成表见代理的问题，二审法院认为，一审法院认定并无不当，今亭公司依据此前签约惯例，有理由相信本案所涉协议也是广发银行上海分行的真实意思表示，且张群慧具有的广发银行工作人员的身份能够使今亭公司在主观上形成张群慧不容怀疑的具有代理权的认识。根据《合同法》第四十九条规定，张群慧对本案系争协议的签约行为构成表见代理，故广发银行上海分行应承担相应的民事责任。但今亭公司从广发银行上海分行处取得的314万元理财收益应予返还。遂改判：广发银行上海分行归还今亭公司10，580，000元及利息。广发银行上海分行不服二审判决，申请再审理由与其上诉理由基本相同。法院再审查明：原二审查明的事实属实。法院经审理认为，张群慧签订系争协议时系信贷三部负责人，其以信贷三部的名义与今亭公司签订系争协议，故广发银行上海分行依法应对张群慧签订、履行系争协议造成的后果承担民事责任。系争协议明确约定今亭公司委托信贷三部进行资产管理，信贷三部帮助今亭公司融资理财并按期支付给今亭公司一定比例收益，具有委托理财协议的法律特征。原判认定张群慧对本案系争协议的签约行为构成表见代理，广发银行上海分行应承担相应的民事责任，并无不当。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
　　【评析】
　　现实生活中，金融机构工作人员从事与身份有关的违法行为多表现为此种形式，即私刻印鉴，利用金融机构工作人员身份及银行工作场所的便利条件，对外签订委托理财协议或其他形式的揽储协议。该行为是否构成表见代理，银行应否承担民事责任？所谓表见代理，是指无权代理人在其表现出足以让相对人相信其有代理权的外观下所为之代理。其法律依据是合同法第四十九条，即“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定。审判实践中，对相对人的信赖是否有理由的判断并无固定标准，往往需要法官根据个案的实际情况进行自由裁量，也因此常常引发争议。本案对表见代理的认定从以下几方面作了有益的探索。
　　一、对表见代理的认定标准
　　相对人“有理由相信”属于抽象事实，而法官需要在案件现存的客观事实的基础上完成对这个抽象事实的判断，并形成令人信服的心证结论。因此，在这个判断过程中，法官应从一个善良管理人的角度，按照表见代理行为发生、发展的动态过程，结合行为的前因后果进行整体的把握和认定，而不能将表见行为仅仅作为静态事实机械认定。如同样是未经授权的财务经理在他人的借款合同上作为担保人盖章，是多次合作中的惯例行为还是第一次操作，对是否构成表见代理将形成本质的差异。本案中，法院对表见代理的认定，即从操作行为的延续性、协议内容的统一性以及行为人身份的代表性等方面，进行了动态的分析和认定。首先，从当事人操作行为的延续性看。张群慧以广发银行上海分行的名义与今亭公司共签订了三份《委托协议》，本案所涉《委托协议》是最后签订的。该《委托协议》上所盖的印章“广东发展银行上海分行信贷三部业务专用章”虽系张群慧伪造，但2003年9月11日、9月25日，张群慧利用广发银行上海分行真实印鉴与今亭公司签订过两份《委托协议》，金额分别为1，090万元、1，200万元，且三份《委托协议》所对应的业务均在广发银行上海分行长宁支行办理；今亭公司交付款项的方式均为按照《委托协议》的约定，通过贷记凭证将系争款项打入广发银行指定帐号；贷记凭证上所使用的公章均为“广东发展银行上海分行业务专用章（14）”，系真实印鉴。其次，从协议内容的统一性看。张惠群之前订立的两份协议的内容与本案系争协议基本相同，另外，与协议对应的《代保管单》的内容也基本相同。最后，从行为人张群慧身份的代表性看。在签订前两份《委托协议》时，张群慧的职务为广发银行上海分行长宁支行（以下简称长宁支行）副行长，该两份协议均是以长宁支行的名义签订的。本案系争协议签订时，张群慧已调至广发银行上海分行信贷三部担任副总经理，是以信贷三部的名义签订系争协议。但张群慧身份变动后，仍属于广发银行上海分行的职员，仍然具有身份上的代表性。张群慧是否具有使用广发银行上海分行印鉴的权利，系广发银行上海分行内部管理事务，今亭公司对此并不当然知晓，广发银行上海分行亦未能提供证据证明今亭公司在签约时已知晓张群慧无权代表该行签章。另外，结合前后三分委托协议的动态发展过程，法院认为能够使今亭公司在主观上形成张群慧具有代理权的认识。今亭公司依据此前签约惯例，有理由相信本案系争协议也是广发银行上海分行的真实意思表示，张群慧对本案系争协议的签约行为构成表见代理，广发银行上海分行应承担相应的民事责任。

　　二、合同无效是否影响表见代理行为的成立。

　　一般通说认为，相对人与无权代理人之间进行的民事行为,须具备成立的有效条件。如果该民事行为违反法律或者社会公德,则属无效行为,因而不受法律保护,不构成表见代理。这一观点的适用应具体问题具体分析。因为合同的效力和代理行为的效力两者之间虽有牵连，但并不能相互取代。两者的法律依据、效力的认定标准和无效所产生的后果均有本质区别。代理行为的效力认定决定的是由谁承担法律行为的后果，而合同是否有效则决定了当事人应当承担什么样的民事责任，因为合同无效也会导致民事责任的产生。若相对人基于对被代理人的信任，而与表见代理行为人订立合同，合同又因被代理人的过错导致无效的情况下，应根据过错情况公平决定责任的承担，不能简单地因为合同无效进而否认表见代理行为的构成。这样会使具有过错的被代理人因其过错而受益，不符合法律的基本精神。本案中，今亭公司基于对银行的信任而与张惠群签订委托协议，约定由银行进行资产管理并按期支付收益，该协议具有委托理财协议的法律特征。法院基于广发银行上海分行不具有委托理财和融资性担保业务资质，且协议订有保底条款，最后认定协议无效。法院同时认定，广发银行上海分行作为金融机构，对其是否具有委托理财经营资质应予以知晓，故导致系争协议无效的主要过错在广发银行上海分行，该行应承担相应民事责任。在这种情况下，法院先根据表见代理的法律规定认定张惠群的行为构成表见代理，应有银行承担相应的法律后果，再结合导致合同无效的过错主要在银行，判令银行承担民事责任，处理并无不当。
　　（作者单位：上海市高级人民法院审监庭）