【案情】
　　上诉人（原审被告）天津人民出版社
　　被上诉人（原审原告）上海世纪出版股份有限公司译文出版社
　　原审被告上海新华传媒连锁有限公司
　　1994年，上海世纪出版股份有限公司译文出版社（以下简称译文出版社）与海明威海外版权托管会签订许可合同，载明：出版许可证起用日为1994年6月1日，书名见附件A中有书号的英文版，所列的书包括本许可证项下许可出版的所有海明威作品，作品作者为欧内斯特·海明威，出版商为译文出版社，版权所有者为海明威海外版权托管会，许可语种为中文简体字，发行范围为全球，出版许可证失效日为2004年5月31日，许可专有权为专有等。该许可合同附件A中共有海明威作品14部，其中序号4的作品为《永别了，武器》（A Farewell to Arms）。上述许可合同签订后，译文出版社报上海市版权处（当时）备案，上海市版权处于1994年9月30日向译文出版社发出书面批复，原则上同意译文出版社与海明威海外版权托管会进行版权贸易，出版海明威作品。2004年，译文出版社与海明威海外版权托管会续签出版许可合同，载明：出版许可证于2004年6月1日起用，于2011年12月31日终止，许可书名见附件A，许可语种、发行范围、专有权情况与1994年出版许可合同的约定相同。该合同附件A第6本为海明威作品《永别了，武器》。该合同已在上海市版权局备案。2004年、2006年译文出版社分别出版了由美国海明威著、林疑今译的中文简体版《永别了，武器》。2008年8月19日，译文出版社在上海新华传媒连锁有限公司（以下简称新华传媒公司）上海书城购买了由天津人民出版社（以下简称天津出版社）出版的图书《永别了，武器》。该图书版权页载明：原著［美国］海明威，编写汤明月，美国现代长篇小说缩写本，2008年1月第1版，定价：12.80元。译文出版社起诉称，两被告侵犯了自己的专有出版权，请求法院判令：（1）天津出版社停止侵权行为，在《中国新闻出版报》中缝以外版面公开赔礼道歉、消除影响；（2）天津出版社赔偿原告经济损失人民币5万元、律师代理费1万元、翻译费850元；（3）新华传媒公司停止销售侵权书籍。天津出版社辩称，第一，译文出版社不是本案适格的诉讼主体。译文出版社权利来源存在问题，没有相应证据证明与其签订专有出版合同的授权人海明威海外版权托管会的主体资格、合同是否在国外形成、授权范围是否合法有效、合同目前的效力状况及合同约定的终止条件是否成就。第二，天津出版社出版的中文简体图书《永别了，武器》作为学生课外图书立项，在对英文版原著独立翻译的基础上进行了删减改编，与译文出版社出版的同名图书没有关系。故请求驳回译文出版社的诉讼请求。为说明双方当事人所出版图书的关系，天津出版社申请对两者的同一性进行鉴定。新华传媒公司未作答辩。
　　【审判】
　　一审法院认为，译文出版社提供的权属证据相互印证，足以确认译文出版社提供的证明权属的证据真实，对上述证据所显示的事实应予认定。故确认，自2004年6月1日至2011年12月31日期间，译文出版社享有美国作家海明威文学作品《永别了，武器》中文简体版在全球范围内的专有出版权。本案中，译文出版社明确仅就专有出版权提起侵权之诉，即本案实质是谁享有海明威英文原著中文简体字译文的专有出版权，至于双方出版的图书译文是否具有同一性，是否专有出版权之外的翻译权或许可翻译权的问题，不是本案处理的范围，故对天津出版社请求对双方图书同一性进行鉴定的申请不予准许。本案中，天津出版社客观上于2008年在国内出版了根据美国作家海明威作品翻译并改编的中文简体图书《永别了，武器》，其出版的源作品、时间、语种、发行范围与译文出版社享有的专有出版权相冲突；主观上未尽合理注意义务，存在过错，其行为侵犯了译文出版社对海明威作品《永别了，武器》中文简体版的专有出版权。综上，一审法院判决：（1）天津出版社立即停止对译文出版社享有的海明威作品《永别了，武器》中文简体专有出版权的侵害；（2）新华传媒公司立即停止销售天津出版社出版的图书《永别了，武器》；（3）天津出版社赔偿译文出版社经济损失（包括合理费用在内）人民币5万元。一审宣判后，天津出版社不服一审判决，提起上诉。二审法院认为，本案的争议焦点为：（1）译文出版社对涉案作品是否得到合法授权；（2）天津出版社另行翻译出版是否属于侵犯译文出版社主张的专有出版权的行为。关于第一个争议焦点，译文出版社虽未提供直接证据证明海明威海外版权托管会享有海明威作品的著作权，但一则译文出版社是按照出版行业惯常做法引进国外作品的著作权，其运作并无不规范之处；二则译文出版社多年来在国内行使海明威作品的著作权，客观上并未受到任何质疑；三则著作权行政管理部门的登记备案可间接印证译文出版社出版作品有合法来源，故本案中可确认涉案作品的授权主体具有合法资格。另外，在海明威海外版权托管会与译文出版社的许可合同中，订有终止条款，天津出版社如主张其设置的条件已成就，并影响到合同效力，则应举证证明。对此，天津出版社并未提出证据，故不能否认该合同仍然有效。综上，应确认译文出版社就《永别了，武器》等海明威作品，通过许可合同已得到著作权人的相关授权。关于第二个争议焦点，实际上涉及的是译文出版社通过许可合同得到的授权范围问题。译文出版社主张的是专有出版权被侵权，而天津出版社则认为其行为与专有出版权无关，不能将翻译权与专有出版权混淆。本案中，译文出版社与海明威海外版权托管会于1994年、2004年签订的两份合同均明确，授权出版的“语种”是“中文简体字”，“专有权情况”是“专有”，“发行区域”是“全球”，因此，译文出版社依据许可合同而获得的权利应理解为“将海明威原版作品翻译为中文，并以中文简体字在全球出版的专有权”。关于这一点，从2004年合同的第二十五条“盗版”条款规定的“译文出版社应采取一切必要行动，打击盗版海明威作品的行为”也可看出，该条所指“盗版海明威作品”理应指全球范围内未经许可以中文简体字出版的海明威作品，合同约定译文出版社有权（同时也是义务）打击这类盗版行为。事实上，译文出版社在诉讼过程中，并未否认天津出版社翻译出版的《永别了，武器》与正版中文简体字本不是同一版本，只是坚持主张：只要天津出版社出版了中文简体字本，就落入己方权利保护范围内。显然，译文出版社认为其有权禁止他人另行翻译并出版，尽管译文出版社主张的是“专有出版权”之名，其实质就是行使了翻译权的内容。同时，本案一、二审中，天津出版社均承认其翻译、出版《永别了，武器》的行为未得到合法授权。因此，可以确认，天津出版社出版中文简体字本《永别了，武器》的行为，侵犯了译文出版社依据许可合同的授权所获得的专有权利。综上，二审法院认为，一审法院认定事实清楚，判决结果并无不当，遂维持原判。
　　【评析】
　　一、对原告权属证据的判断
　　在著作权侵权纠纷的审判实践中，第一步就需要确认原告的权属。根据著作权法的规定，“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”，因此，一般而言，原告仅需出具其系作品上署名者的证据即可。但对于翻译等演绎作品来说，原告尚需证明其在原作基础上的演绎行为有合法的来源。如在本案中，译文出版社除证明自己翻译出版了《永别了，武器》外，还需证明该翻译得到了海明威版权继承者的合法授权。这也形成了本案的一个争议焦点。　首先，在被告对原作的权利人有异议的情况下，原告需证明授权者具备合法资格，享有原作的相关权利，如提供与原作署名一致的身份材料等。因原作是海外作品，有关证明材料往往还需履行公证认证手续。但对那些作者众所周知的名著，则不宜对原告的证据苛以过高的标准。如原告提供的证据足以使法院相信授权者确系原作的著作权人，被告欲推翻该结论则需提出足够的反证。本案中，译文出版社虽未提供直接证据证明授权的海明威海外版权托管会就是海明威作品的著作权人，但考虑到出版行业的惯例以及该出版社多年来在国内行使海明威作品著作权的实情，故法院最终确认译文出版社出版《永别了，武器》得到合法授权。其次，原告需证明授权许可合同合法有效，具体又分为形式和内容两方面。形式上，如许可合同或相关文件是在境外形成的，则除提供文本原件外，还需经所在国公证机关公证及我国驻外使领馆认证，否则即是证据形式有欠缺，欲证内容不能被认可；内容上，双方的权利义务应明确，且合同应在履行过程中。当然，本案的情形是，被告认为在著作权人与原告的许可合同中订有终止条款，但却未能举证证明该设置的条件已成就，并影响到合同效力，故其主张不能成立。
　　二、出版者权利的含义与范围
　　本案的案由是侵犯出版者权纠纷。要注意的是，该案由是2008年4月1日起施行的《民事案件案由规定》中新增加的，作为列在“著作权权属、侵权纠纷”之下的第四级案由，与“侵犯著作财产权纠纷”、“侵犯录音录像制作者权纠纷”等并列。相比之下，已废止的《民事案件案由规定（试行）》，只有“邻接权纠纷”可比拟。一直以来，就有观点将出版者权看作一项邻接权，即“与著作权有关的权益”。1991年制定、现已废止的著作权法实施条例就将“出版者对其出版的图书和报刊享有的权利”列为“与著作权有关权益”的一项。为此，有必要先澄清“邻接权”的真实含义。顾名思义，邻接权指的是与著作权相邻或相联系的权利。1961年的《罗马公约》（全称《保护表演者、录音制品制作者与广播电视公约》）首开国际间保护邻接权的先河。由此可见，邻接权本是对表演者、录音制品制作者和广播电视组织所享有权利的称谓。在我国，出版在传播文学艺术作品方面有突出的作用，出版业被当作意识形态的重要领地而长期为国家专营，地位重要，故特别强调对出版者利益的保护。因此，1991年的著作权法将出版与表演、录音录像、广播电视播放并列为一章，著作权法实施条例更明确规定出版者权利为邻接权。这是以限制著作权人的权利为代价，赋予出版者通过合同从著作权人手中获得的出版权一律为专有出版权，并与众不同地将其与邻接权制度规定在一起。[1]在当时立法框架下，出版者享有专有出版权、版式权、装帧设计权，均属于“与著作权有关权益”，即学理上的“邻接权”。可是，出版的含义在著作权法上就是“复制＋发行”。[2]如果说存在所谓“出版权”的话，本身无疑应由作者（著作权人）享有。因为在现代社会，作品一般由专门的出版者出版，故著作权人往往将此项权利通过许可合同让渡给出版者。至于出版者是否“专有”，修改后的著作权法并没有作具体规定，仍然交由双方的合同去约定。[3]无论如何，出版作品的权利都是由作者的著作权衍生出来的，其性质仍然是“著作权”，而非“与著作权有关的权益”。另外，作品的装帧设计在多数情况下可看作独立的美术作品，设计者自然对其享有单独的著作权，特殊情况下还可以作为商品的包装、装潢而得到保护，[4]故也无必要作为一项“与著作权有关的权益”而加以强调。也就是说，在出版者对其出版物享有的权利中，只有版式权是专属于出版者，且不由著作权人授权的，与表演者有权表明其身份、录音制作者有权许可他人复制其录音制作品、电视台有权播放自己制作的节目等类似，是真正意义上的邻接权，即“与著作权有关的权益”。值得指出的是，2002年新制定的著作权法实施条例对此也予以明确。该条例第二十六条规定：“著作权法和本条例所称与著作权有关的权益，是指出版者对其出版的图书和期刊的版式设计享有的权利，表演者对其表演享有的权利，录音录像制作者对其制作的录音录像制品享有的权利，广播电台、电视台对其播放的广播、电视节目享有的权利”。因此，从完整意义上讲，出版者权利应包括由作者（著作权人）许可的（专有）出版权，以及因自身出版行为而产生的版式权、装帧设计权等，其中只有版式权为出版者所独有，属于一项邻接权而受到保护。那么，出版者享有的专有出版权具体又包括什么内容呢？事实上，这正构成了本案审理的关键之处。
　　三、专有出版权的理解
　　专有出版权是出版者依据与著作权人的出版合同而享有的权利。如前所述，专有出版权作为一类“出版者权利”，并非基于作品传播者在作品传播过程中的创造性劳动而产生的，而是基于合同关系，由著作权人让与而来，其权利来源是著作权人的复制权和发行权。因此，专有出版权的内容即是著作权中的复制权和发行权，只是权利主体通过合同约定为出版者。我国修改前的著作权法曾明确规定出版者“在合同约定期间享有专有出版权”，2001年修法时将“专有”与否的问题交由合同约定。当然，实践中出版者取得的该项权利一般都是“专有”的。　关于专有出版权的内容，著作权法实施条例第二十八条规定，“图书出版合同中约定图书出版者享有专有出版权但没有明确其具体内容的，视为图书出版者享有在合同有效期限内和在合同约定的地域范围内以同种文字的原版、修订版出版图书的专有权利”。可见，专有出版权的内容首先由合同约定，如合同约定不明确，则其基本内容限于出版作品同种文字的原版、修订版，这是由法规直接规定的，不得予以删减。实践中，常有出版者通过合同约定将专有出版权的内容扩张，如包括原作的电子版以及改编本等，这实际上意味着著作权人将信息网络传播权、改编权等一并授权给出版者，专有出版权的范围已远远超越其原有的复制权和发行权了。　回到本案，原告是基于出版许可合同而提起本案之诉。一审和二审判决均已认定，原告与海明威作品著作权人签订的合同中，授权出版的“语种”是“中文简体字”，“专有权情况”是“专有”，“发行区域”是“全球”。据此，原告依据许可合同而获得的“专有出版权”的内容应理解为“将海明威原版作品翻译为中文，并以中文简体字在全球出版”。必须指出的是，一审判决书中提到的“原告明确本案仅就专有出版权提起侵权之诉”、“专有出版权之外的翻译权或许可翻译权的问题，不是本案处理的范围”限定了译文出版社基于合同取得的权利的范围，属于对法律概念的误解。因此，原告以合同约定的权利被侵犯而提起诉讼，经查明属实，应得到支持，被告应就其未经许可另行翻译出版海明威作品《永别了，武器》的行为承担民事责任。　另一方面，对原告的请求权基础也可从翻译权的角度加以解释。一般情况下，如出版的是中文原著作品，则出版者的专有出版权的确仅及于该版本的原版及修订版。但如出版外文原著作品，除非直接以外文文字出版，否则必然涉及将外文翻译为中文的问题。对出版者而言，这种情况下，权利人的授权必然要包括翻译权，方才有意义。如果授权的类型是“专有”的，则意味着出版者不仅有权翻译并出版，也有权制止他人未经许可的翻译并出版的行为。也就是说，当出版者获得权利人授权而出版外文原著的翻译作品时，此时“专有出版权”的实质就是翻译权！对此的理解还涉及我国立法上的一个问题。著作权法第十条中，关于“翻译权”的规定是：“将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利”，并没有将行为扩展到“出版”（或复制发行）。实际上，翻译的目的往往就是出版（或以其他方式利用），著作权人控制的“翻译”行为，必须是“翻译并出版”，这是不言而喻的，否则将很难查获“侵权行为”，而被控侵权人也大可借“个人欣赏”的合理使用而进行抗辩。我国立法上的这种表达应该说是不严谨的，相比之下，德国著作权法对此就作出了明确规定。[5]或许也是鉴于立法的表面文义，一审判决试图将专有出版权和翻译权加以区分，但恰恰是在翻译作品上，两者是竞合的关系，因而一审、二审判决虽然结果相同，所依据的理由却是不同的。
　　注释：
　　［1］刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社，2000年8月，第78页。
　　［2］《著作权法》第57条：本法第2条所称的出版，指作品的复制、发行。
　　［3］《著作权法》第30条：图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。
　　［4］参见钱光文、孙巾淋：《我国商业外观的法律保护问题探讨－－以反不正当竞争法的适用为中心》，载《知识产权》2009年第1期。
　　［5］《德国著作权法与邻接权法》第23条规定，“只有在取得被演绎作品或者被改编作品的作者的同意，才可以将演绎后的或者改编后的作品予以发表或者利用。”这说明，翻译的作品在没有得到原作者本人同意的情况下也不能进行利用。参见[德] M·雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社，2005年1月，第255页。
　　（作者单位：上海市第二中级人民法院民五庭）