一、案情简介

　　2007年8月，谭某欲向袁某借款，并提供湖南省某区公证处的公证书一份，表示以其姐在上海的住房作为该借款的抵押。该公证书的内容为谭某的姐姐“全权委托谭某处理上海市某村1号1306室的房屋所有权他项权利登记事宜与房产权利注销登记事宜”。袁某为确保上述借款和担保事宜，与上海某律师事务所的律师签订《非诉讼法律事务代理合同》一份，委托律师代为办理“草拟合同、代办抵押”，代理权限为特别授权。律师事务所收取律师服务费6,000元，代收抵押费、交通调查费2,000元。律师遂草拟了《借款合同》与《房屋抵押合同》各一份。上述两份合同中，房屋抵押担保人谭某姐姐的签名均系谭某代签。几天后，谭某、袁某及律师前往房地产交易中心办理了房屋的他项权利(抵押)登记。随后，袁某借给谭某20万元。2008年4月，湖南省某市司法局公证工作管理处表示，谭某的公证书系虚假、伪造的公证书。遂房屋的抵押登记被注销。2008年12月，谭某被判犯伪造国家机关证件罪。侦察起诉阶段，谭某陆续返还袁某5万元。2009年3月，法院判决谭某返还袁某借款15万元及利息3万元。后袁某就上述借款及利息向法院申请执行。因谭某无可供执行的财产，裁定本次执行程序终结。现袁某以律师事务所未适当履行委托义务致损为由诉至法院，要求律师事务所承担15万元借款及利息的赔偿责任。

　　二、评　析

　　(一)律师执业赔偿责任的性质

　　本案涉及到律师执业赔偿责任的问题。律师执业赔偿责任分为违约责任与侵权赔偿责任两大类型，在两者发生竞合的情况下，当事人可选择有利于己方的方式主张权利。本案中，袁某以律所未适当履行合同义务为由起诉，故下文仅针对违约形态进行具体论述。合同法第四百零六条明确规定：有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失，就规定的是一种过错责任。合同法的这一规定也符合法学理论界对律师赔偿责任的基本观点。律师法第四十九条规定，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，应该向当事人承担赔偿责任。关于此类案件中举证责任的负担，由于律师对掌握法律知识的优势地位，普通当事人并不一定都会有这个能力来证明律师在执业的过程中存在过错。因此，应当由委托人先举出证明律师在执业过程中具有过错的表面证据，由律师自己来证明其在执业过程中不存在过错。

　　(二)律师执业的过错认定

　　判断一个律师在执行业务中有无过错，“最一般地说，这种责任要求一名律师在执行业务中符合职业道德”，即以一名普通律师在当时当地条件下所应尽的注意义务和应具备的执业水准作为标准。律师作为法律专业人士，应以其特有的知识和技能为当事人提供法律服务，其在执业过程中所使用的知识和技能应达到同行业普通成员应具备的水平。但是，上述判断标准仍趋于抽象性，应当有一些客观、具体的操作标准。本文认为：

　　第一，与律师的执业行为相关的法律法规的规定，或者执业准则的有关规定。在律师行业内部，就一些特殊的服务领域，相关行业行政主管部门已经制定了一些规范性法律文件，特别是在证券、金融领域比较明显。如证监会和司法部共同颁布了《律师事务所从事证券法律业务管理办法》，其中的规定可以作为认定在该专业领域内律师的执业行为是否具有过错的标准。另一方面，近年来，我国的律师协会在逐渐推进各种类型律师服务的规范化，编制了一些指引性的规范，虽然这些行业规范或指引并无强制效力，但在一定程度上具有参考和借鉴作用。

　　第二，委托人与律所之间的委托合同内容。如果双方对于服务应当达到的标准有约定的，例如该约定较明确约定律师应当为其提供比一般的专业服务更优质服务的，只要该约定在事实上并非不能实现或者显失公平，则应当按照法律服务合同中这种更高的标准履行。但是，鉴于法律事务具有社会性、复杂性、不可预见性，有时虽然律师已经充分履行了其职责，但他的处置方案不一定总是最优的，或者律师在实施某种执业行为前，以适当的方式告知当事人其中的风险及可能存在的不利后果，而当事人仍然坚持要求律师实施该行为的，上述行为不宜认定律师有执业过错行为。本案中，原、被告间签订委托合同系双方当事人真实意思表示，且与法不悖，应为合法有效，被告应根据合同约定提供相应专业的法律服务。以一个普通律师的专业水平判断，谭某提供的公证书内容亦无法得出其姐愿意提供房屋为谭某担保的意思表示，即形式上该公证书明显不符合办理相应手续的条件，且抵押担保人本人亦未在抵押合同上签字。而被告作为法律专业人员，对公证书未再以适当方式予以确认，亦未告知原告其中的风险和可能的不利后果，故应认定为被告未尽必要的注意义务，在履行过程中存在过失。

　　(三)责任的范围认定

　　律师在向委托人提供法律服务中因违法执业或其他过错行为给委托人造成财产损失的，应当由律师事务所进行赔偿。律师事务所承担的是一种雇主责任或替代责任，因此不得以“无选任不当之过错”或“已尽监督之责”而推卸责任。由于律师执业过错造成的主要损害为财产损失，因此主要民事责任形式应为赔偿损失。但是，司法实务中对律所承担赔偿责任的性质与范围没有一个较为统一的认识，各地判决亦有差异。[1]笔者认为，由于律师执业行为一般不会直接造成委托人的损失，委托人一般应先积极采取补救措施，无法弥补的损失以及为实施补救措施所支出的费用应该由律所承担。[2]从理论上而言，律所应就无法弥补的损失承担全部责任。但考虑到我国律师收费的相对低廉与实际损失差距过大的现实，有的损失甚至动辄过亿，如果由律所来承担全部损失显失公平。因此，有学者主张采用赔偿实际损失与赔偿限制相结合的原则，即对于一定数额以下的损害适用赔偿实际损失的原则；对于该数额以上的损害，适用不超过代理费一定倍数的限额内予以赔偿的赔偿限制原则。但故意侵权者则不适用赔偿限制原则。本案中，若律师在代理过程中严格尽到相应的注意等义务，袁某的损失或可减少。袁某先行向谭某主张权利，但执行未果，损失明确。袁某与律所之间系有偿的委托关系，因律所的过错给袁某造成了损失，故袁某可以要求其赔偿损失。考虑到袁某的损失是谭某直接造成的，袁某是出于对律师的信赖而促使他进一步作出某些行为，鉴于被告的过错程度，法院判决律所对谭某的部分损失承担赔偿责任。

　　注释：

　　[1]例如，上海市恒积大厦诉上海市建纬律师事务所违约损害赔偿一案中，二审法院最终只是判决由上海市建纬律师事务所退还所收取的律师费及奖励金共240万元，而对原告恒积大厦主张赔偿违约金2000万元的诉讼请求并未予以支持。而根据另一报道，北京市启明律师事务所在办理一起见证及代为保存票据法律事务时由于过失而使其一个委托人北京新路经济技术开发公司直接损失420万元。一审北京市第一中级法院判决“启明所对亚美集团未能返回给新路公司420万元承担赔偿责任”，而二审北京市高级法院改判为北京市启明律师所对“不能清偿部分的百分之十承担责任”。

　　[2]参考最高法院发布施行的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第24条，该条就规定了律师所应“就其负有责任的部分承担赔偿责任”，从同属专家责任类型的会计责任来看，此前最高法院也在《关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复》中规定：“会计师事务所与案件的合同当事人虽然没有直接的法律关系，但鉴于其出具虚假验资证明的行为，损害了当事人的合法权益，因此，在民事责任的承担上，应当先由债务人负责清偿，不足部分，再由会计师事务所在其证明金额的范围内承担赔偿责任。”

　　(作者单位：上海市虹口区人民法院)