【案　情】

　　公诉机关上海市长宁区人民检察院。

　　被告人闫少东，男，1974年生，陕西省凤翔县人，大专文化。

　　被告人王琪，男，1976年生，武汉市人，大专文化。

　　被告人陈科，男，1985年生，广东省兴宁市人，大专文化。

　　被告人陈少羽，男，1990年生，陕西省凤翔县人，初中文化。

　　被告人王友杰，男，1982年生，安徽省庐江县人，高中文化。

　　2006年3月，上海易当网络科技有限公司被《精灵复兴》网络游戏的著作权人韩国艺堂娱乐产业有限公司授予在我国发行、销售、运营该网络游戏的权利以及该产品文字、图像和多媒体资料的使用权。2006年5月，陕西籍无业人员闫少东向他人购得《精灵复兴》网络游戏程序复制版，起意“私服”运营牟利。同年7月，闫与武汉市某供电局员工王琪在武汉市就“私服”运营《精灵复兴》网络游戏签订合作协议，约定利润对半分成。王琪提供两台服务器并负责托管维护，兼管聘用人员的食宿；闫少东负责网络游戏营运和招聘工作人员。随后，王琪租借武汉市一私房，与闫少东筹备“私服”运营。王琪将两台服务器分别托管于武汉市和茂名市的某网络公司，并在某网络公司租借“私服”运营所需虚拟下载空间。闫少东聘用陈科、陈少羽参与《精灵复兴》网络游戏“私服”运营。其间，闫少东将《精灵复兴》网络游戏更名为《精灵世界》。2007年初，上述《精灵世界》网络游戏“私服”运营地点转移至重庆市。同年3月下旬，王友杰经聘用参与该“私服”团伙。在“私服”运营期间，陈科、陈少羽、王友杰分别从闫少东处领取报酬。截至2007年5月，上述五名罪犯违法所得数额合计人民币14万余元，其中包括王友杰共同参与的违法所得数额计人民币7万余元。据司法鉴定，正版《精灵复兴》游戏和侵权嫌疑版《精灵世界》游戏之间存在复制关系。案发后，王琪自动投案。

　　【裁　判】

　　一审法院认为：被告人闫少东、王琪、陈科、陈少羽、王友杰以营利为目的，未经著作权人许可，以私服营运方式，通过信息网络向公众传播他人网络游戏软件，该行为依法应被视为复制发行他人网络游戏软件，违法所得为14万余元(王友杰共同参与的违法所得数额为7万余元)，数额较大，其行为均构成侵犯著作权罪。闫少东、王琪系主犯。陈科、陈少羽、王友杰系从犯，予以从轻处罚。王琪系自首，予以从轻处罚。陈少羽犯罪时不满十八周岁，亦予以从轻处罚。五名被告人在审理中都能认罪悔罪，均酌情从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第十七条第一款、第三款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第十一条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以犯侵犯著作权罪，分别对闫少东判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；对王琪判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；对陈科判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；对陈少羽判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；对王友杰判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元；犯罪工具予以没收，违法所得予以追缴。闫少东不服一审判决，提出上诉。闫少东及其辩护人均认为，非法所得数额应当指的是违法获利的数额，原判认定本案违法所得14万余元的性质应认定为非法经营数额，该数额如定性为违法所得须扣除闫少东等人对相关软件“二次开发”等的支出。辩护人还认为，闫少东没有复制或发行他人游戏软件，其对从他人处购得的《精灵复兴》游戏程序进行过汉化处理，存在“二次开发”的因素，故其行为不符合侵犯著作权罪的客观要件。

　　二审法院经审理后认为：上诉人闫少东及其余四名原审被告人以营利为目的，未经著作权人许可，以“私服”营运方式，通过信息网络向公众传播并运营所购得的盗版网络游戏，该行为依法应被视为复制发行他人网络游戏软件，且违法所得数额较大，其行为均已构成侵犯著作权罪。对于否认侵犯著作权犯罪的意见，经查，《精灵世界》游戏软件是在《精灵复兴》游戏软件基础上进行少量改动而成，尽管两者名称、局部功能略有差异，但程序文件基本相同，闫少东等人所谓对《精灵复兴》游戏的“二次开发”不存在独创性，且闫购得该盗版游戏软件后，擅作修改并运营牟利，已侵犯了著作权人的著作权。致于14万元是违法所得还是非法经营额，是否应扣除“私服”经营成本的问题，侵犯著作权罪构成要件中并无非法经营额之概念。“违法所得数额较大”或者“有其他严重情节”是构成侵犯著作权罪的选择性要件。所谓违法所得，就是指通过违法行为所得到的回报。本案中，闫少东等人实施侵犯著作权行为之后获取14万余的直接利益，且闫少东等五人对上述钱款进行了瓜分，故该钱款应定性为因违法行为而所获的回报，而不属非法经营性质。依照刑法第六十四条有关“供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”的规定，闫少东等人为所谓的“二次开发”投入资金或财物的目的，是为了从事侵犯他人著作权的违法犯罪活动，相关资金或财物具违法性，应当视作侵犯著作权行为的一部分而予以处理，不应从违法所得中予以扣除。闫少东及其辩护人的辩解和辩护意见不予采纳。原审根据上诉人及其他四名原审被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等所作的判决并无不当，且审判程序合法。二审法院遂驳回闫少东的上诉，维持原判。

　　【评　析】

　　2003年12月23日，新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局等在《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》中指出，“私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡，运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。

　　一、“私服”行为是否可视作“复制发行”作品的行为？“私服”行为显然是未经许可的经营行为，在此过程中更侵犯了他人的著作权，但在这里首先须厘清的是该行为侵犯著作权中的何种权利？《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)〉》(以下简称《解释》)规定：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条的“复制发行”。”对于“私服”行为能否视作“复制发行”？一种意见认为，行为人为取得比“官服”更大的游戏乐趣和让利空间，必须对盗版软件进行一定程度的修改，这种对原来的软件作了一定程度修改的行为，已经不属于“复制”了，侵犯的是著作权中的修改权。但二审法院认为，“私服”行为应当认定为“复制发行”行为，理由一是“复制”要求原作品与复制作品在核心内容上必须相同，并不要求复制品与原作品在形式上完全一致。“私服”者未经软件著作权人许可，复制著作权人的软件或通过破坏权利人设置的技术保护措施获得并复制软件，向公众发行、通过网络传播著作权人的软件，实际上是一种“盗版”行为。二是复制、发行盗版游戏软件是“私服”运营过程中的一项重要环节。未复制、发行盗版程序只存在侵权可能性，只有通过复制、发行行为，这种可能性才向现实性转化。软件著作权的实现是通过提供复制品的方式，包括发行和出租。但对于网络游戏的运作来说，还增加了一项通过信息网络向公众提供软件(包括客户端程序)。因此，网络游戏运营商获得网络游戏的许可使用权不仅是发行、出租或者通过信息网络提供软件复制品的权利，也是一种传播者权利。这种传播是一个投入劳动和资金的过程，网络游戏运营商需要架设服务器端，并在公共网络环境下对用户参与的网络游戏运行过程进行组织、管理、维护，这是网络游戏功能性和商业性运行的要求，也是网络游戏著作权人权利实现的基础。而“私服”运营也一样，只是“私服”者取代了网络游戏合法经营者的角色，运营中也必须对盗版游戏软件进行复制、发行以实现其牟利目的。三是《解释》已明确规定，“通过信息网络向公众传播”他人作品的行为，视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。

　　二、“私服”行为触犯何种罪名？对于本案的定性问题，有一种意见认为，本案应定为非法经营罪。理由是《互联网出版管理暂行规定》第六条规定：从事互联网出版活动，必须经过批准，未经批准，任何单位或个人不得开展互联网出版活动。因此，根据相关法律、法规规定，从事经营性互联网信息服务需要经过行政许可，从事互联网出版业务必须经过省级新闻出版行政部门审核同意后，报新闻出版总署审批。擅自运营的“私服”软件未经国家有关部门的审批，涉及程序违法；同时“私服”软件的运行会侵犯到著作权人、出版机构以及网络游戏消费者的合法权益，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序(当然也涉及内容违法)。故宜将擅自运营的“私服”软件认定为《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定的“其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物”，并依照该解释第十一条、第十二条及刑法第二百二十五条第(四)项的规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。法院认为，本案应定性为侵犯著作权罪。理由是，一是从“私服”所用游戏软件的来源来看，一般来源于源程序的泄漏或盗取(对一些大型网络游戏软件往往很难进行反向工程编译)。行为人未经网络游戏著作权人的授权或是许可，通过非法的手段获取该软件程序，并为牟利而将其在提供服务的过程中加以使用，“私服”者的行为符合我国著作权法所规定的关于侵犯著作权的基本要件。二是从“私服”运营目的来看，“私服”经营的目的就是牟取非法利益，即利用盗版软件，在一定范围内经营网络游戏并获利。“私服”者用不正当的手段取得盗版游戏软件，使网络游戏软件开发商著作权中的经济利益受损，对经授权的“官服”者对该网络游戏软件在约定时间和约定地域内的独占使用权构成侵权。三是从对盗版软件使用方面看，“私服”者通过复制盗版游戏软件，用低廉的价格或免费发行客户端程序，同时又无视著作权人所设计的游戏规则，以破坏性的“另类规则”迎合和激活玩家潜在的投机心理，达到其吸引玩家的目的，占领市场份额，故其以复制、发行的方式侵犯了他人著作权。四是《解释》第二条第三款规定：非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。总之，“私服”者通过对他人软件作品的复制发行牟取非法利益，其危害首先表现在对游戏软件著作权人的侵害上，无论从内容还是形式上更符合侵犯著作权罪的各方面要件，因此，本案不构成非法经营罪。当然，《计算机软件保护条例》第十七条规定：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著权人许可，不向其支付报酬。”此类善意“私服”是法律规定的“合理使用”者，不构成违法犯罪。

　　三、犯罪数额的认定问题。由于网络犯罪具有一定隐蔽性，相关电子数据容易修改或删除，故其犯罪数额认定存在一定困难。本案中，罪犯即对此提出异议，虽不能成立，但也反映了网络犯罪数额认定上容易产生“异解”的现实问题。根据刑法第二百一十七条的规定，违法所得数额较大或者有其他严重情节是本罪的必要构成要件。如侵害人掩盖所得或难以查实，如何解决？笔者认为，可以把被害人的“重大损失”归入“其他严重情节”之一，既解决惩戒和保护问题，又符合法条的立法精神。被害人损失主要是指被害人由于被告人的犯罪行为而遭受的物质损失。在竞争激烈的网络游戏的经营领域，这种损失通常表现为权利人现实的利益和预期的合理利益的丧失，如市场份额被削减、网络游戏产品在市场上的地位受到打击等而使权利人遭受的物质损失。当然这些数额的认定必须是重大损失，已经可以认定为严重情节为基础。

　　(作者单位：第一中级人民法院少年庭)