【案　情】

　　被告人包某，原系中国铁路通信信号集团上海工程公司(国有企业，以下简称铁路通信公司)经理，2000年和2001年，包某利用担任该公司经理的职务便利，未经公司领导班子集体决定，先后两次个人决定以单位名义将本单位资金人民币各2,000万元，借给上海都利实业公司(以下简称都利公司)用于经营活动。都利公司之后按约全部归还4,000万元借款，并且支付给铁路通信公司利息300万元。事后包某收取都利公司经理汤某给予的人民币25万元。

　　检察机关以挪用公款罪和受贿罪起诉。

　　【评　析】

　　案件在审理过程中，围绕被告人包某上述行为的定性产生了分歧。

　　一种意见认为，被告人包某的行为构成挪用公款罪和受贿罪，应数罪并罚。理由是：根据2002年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》(以下简称2002年立法解释)的规定，包某的行为构成挪用公款罪，同时适用1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称1998年司法解释)第七条的规定，即因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

　　第二种意见认为，被告人包某的行为仅构成受贿罪。理由是：对于个人决定，以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的行为，是2002年立法解释才规定为挪用公款犯罪的，被告人包某的行为发生在该解释实施之前，因此，应当按照从旧兼从轻的原则，包某的挪用行为不构成犯罪。包某非法收受他人25万元财物，为他人谋取利益(提供巨额经营资金)，该行为构成受贿罪。

　　笔者认为，包某的行为构成挪用公款罪与受贿罪的想象竞合，应当择一重罪处罚。分析如下：

　　一、立法解释与司法解释一样，其效力溯及所解释的法律的施行期间。对于法律施行期间、立法解释(司法解释)实施之前发生的行为，原则上应当适用立法解释(司法解释)。最高人民法院、最高人民检察院2001年《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》(以下简称《规定》)第二条规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。同时，《规定》第三条规定，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。这是刑法从旧兼从轻原则的体现。笔者认为，对于个人决定，以单位名义挪用公款供其他单位使用，谋取个人利益的行为，是在2002年立法解释中予以明确的，在1998年司法解释和2001年最高人民法院《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》(以下简称2001年司法解释)中均没有作出规定。但不能理解为1998年和2001年司法解释不认为此类行为构成犯罪，而之后2002年立法解释把此类行为规定为犯罪，因而对《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)实施后，2002年立法解释实施前的此类行为就按照从旧兼从轻原则不认为是犯罪行为。这样理解不仅违背了罪刑法定原则，也与我国宪法和立法法关于立法权限的规定相悖。规定某类行为是不是犯罪行为，只有全国人大或人大常委会制定的法律才有此权限，立法解释和司法解释仅仅是对法律的解释，而不能对犯罪和刑罚作出创设性规定。因此，对于本案包某在2000年和2001年的两次挪用公款并事后收取贿赂的行为，应当适用《规定》第二条，属于行为时没有相关司法解释，而应当适用案件处理时已经施行的立法解释来处理，即包某个人决定，以单位名义挪用公款供其他单位使用，谋取个人利益的行为构成挪用公款罪。

　　二、包某的行为构成挪用公款罪和受贿罪的想象竞合。2002年立法解释把“个人决定，以单位名义挪用公款供其他单位使用，谋取个人利益”拟制为一个犯罪行为(犯罪构成要件事实行为)。对于本案被告人包某挪用公款供其他单位用于经营活动，属于为他人谋取利益；同时包某又收取对方给予的25万元现金，属于非法收受他人财物。包某的一个行为，即挪用公款供其他单位使用并谋取个人利益；有二个罪过，即个人支配公款为他人谋取利益的主观罪过和谋取个人利益的主观罪过；侵犯二个客体，即侵犯国有财产管理秩序和国家工作人员的职务廉洁性。因此，包某的行为构成挪用公款罪和受贿罪的想象竞合。

　　三、应当择一重罪处罚。对于想象竞合犯的处罚原则，理论上有三种观点：择一重罪处罚、择一重罪从重处罚和数罪并罚。我国刑法关于想象竞合犯的处理主要采取择一重罪处罚和择一重罪从重处罚两种方式。如，盗窃使用中的电力设备，同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪，择一重罪处罚；实施盗窃犯罪，造成公私财物损毁，又构成其他犯罪的，择一重罪从重处罚。在刑法理论界，也有相当多的学者主张择一重罪从重处罚，即按照想象竞合犯的重罪定罪，并将轻罪当做从重或加重处罚的情节，对想象竞合犯处以重于单纯一罪的刑罚。笔者认为，由于从重处罚必须依照法律的明确规定，在法律没有规定的情况下，不能从重处罚。因此，对于个人决定，以单位名义挪用公款供其他单位使用，谋取个人利益的行为，应当择一重罪处罚。

　　四、适用数罪并罚违背禁止重复评价原则。刑法适用中的禁止重复评价原则是指对同一犯罪事实或情节，在定罪量刑中只能进行一次评价。犯罪竞合是同一犯罪事实(由一个危害行为或数个危害行为前后衔接构成)同时触犯数个刑法规范，而导致该数个规范同时适用于该犯罪事实，彼此评价的事实要素的内容完全相同或部分相同，即同一犯罪事实的部分或全部内容被数个刑法规范重复评价。包某个人决定，以单位名义挪用公款供其他单位使用，谋取个人利益，构成挪用公款罪，其中谋取个人利益的这一犯罪构成要件事实要素同时是另一犯罪受贿罪的犯罪构成要件事实要素，如果适用1998年司法解释第七条的规定数罪并罚，即对该事实要素进行了两次刑法评价，违背禁止重复评价原则。

　　五、关于是否与受贿犯罪刑法处罚原则相悖的问题。对于收受贿赂，同时又有其他犯罪行为的，我国刑法学界和司法实务部门的主流观点是，除了依照《刑法》修正案(四)第八条和《刑法》第三百九十九条的规定，司法工作人员收受贿赂，有徇私枉法或枉法裁判等行为的，同时构成《刑法》第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。其他收受贿赂同时又构成其他犯罪的，都应当数罪并罚。笔者认为，数罪并罚作为处罚此类犯罪的基本原则，而关于徇私枉法或枉法裁判同时又收受贿赂行为择一重处作为刑法的提示性规定，是例外规定。但《刑法》关于行为人收受贿赂同时又构成其他犯罪的处罚规定，是基于收受贿赂与构成其他犯罪的行为是分别独立的两个行为，《刑法》应当分别作出评价。而对于个人决定，以单位名义挪用公款供其他单位使用，谋取个人利益的行为，刑法(2002年立法解释)拟制为一行为(符合犯罪构成要件事实的一行为)，因此不能采用数罪并罚的方法处罚。

　　综上，本案被告人包某个人决定，以单位名义挪用公款4,000万元，供其他单位使用，又收受对方给予的25万元现金的行为，应当按照择一重处的方法处理。由于挪用4,6000万元的法定量刑幅度是五年以上有期徒刑，而受贿25万元的法定量刑幅度是十年以上有期徒刑或无期徒刑。因此，包某的行为应当以受贿罪处罚。

(作者单位：上海铁路运输中级法院研究室)