【案　情】

　　原告陈晓艳

　　被告上海市黄浦区民政局

　　第三人孙立

　　2006年12月12日，原告陈晓艳与第三人孙立一同至被告处办理结婚登记，并提供了各自的身份证、户口簿及二寸合照照片。被告初审认为，两人提交的申请材料符合结婚登记的要求，随即受理，要求两人填写《申请结婚登记声明书》。由于陈晓艳写字速度较慢，孙立代其填写了应由陈晓艳填写的《申请结婚登记声明书》部分内容，并代其签名。其后，被告根据两人提交的申请材料及填写的《申请结婚登记声明书》，作出准予结婚登记的行政行为，并当场送达《结婚证》。嗣后，原告认为：自己不愿意和孙立结婚，被告在本人未签署《申请结婚登记声明书》的情况下，即准予两人结婚，行政程序违法，请求法院撤销该结婚登记行政行为。

　　【审　判】

　　上海市黄浦区人民法院认为，依照《婚姻登记条例》的规定，办理结婚登记应当经过以下程序：办理结婚登记的男女亲自去婚姻登记机关并提交相应材料，经过登记机关审查后准予登记的，婚姻登记机关当场发给《结婚证》。被告的行政程序符合上述条例的规定。但民政部为规范婚姻登记工作，制定的《婚姻登记工作暂行规范》(2003年10月1日起施行)规定：结婚登记应当按照初审－受理－审查－登记(发证)的程序办理，婚姻登记处的婚姻登记员负有对当事人有关婚姻状况声明的监誓职责。该规范还进一步明确了监誓职责的行使方式，即自愿结婚的双方各填写一份《申请结婚登记声明书》，其中“声明人”一栏的签名必须由声明人在监誓人面前完成，监誓人见证当事人本人亲自在《结婚登记审查处理表》的“当事人领证签名或按指纹”一栏中签名。在本案中，本应由原告本人填写并签名的《申请结婚登记声明书》，却由第三人代签名。对照上述暂行规范，被告在进行结婚登记审查过程中存在明显的不规范之处。但是，该不规范之处并未影响到被告认定的两人系自愿结婚的事实，本案中，原告系亲自去被告处办理结婚登记，并提交户口簿等材料，还当场签名领取本人《结婚证》，原告的这些行为足以表明其系自愿与第三人结婚。综上，纵观被告办理原告和第三人申请结婚登记的整个具体行政行为，被告的上述不规范之处应系行政程序中的瑕疵，故依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第(四)项之规定，判决驳回陈晓艳的诉讼请求。

　　陈晓艳不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉，法院经审理后裁定维持原判。

　　【评　析】

　　本案的焦点系行政机关在未履行结婚登记声明程序的情况下，即准予陈晓艳与孙立结婚，是构成行政程序违法还是行政程序瑕疵，对该问题的回答决定着判决方式的选择，然而在回答该问题之前，应先确认行政瑕疵的概念。

　　一、行政瑕疵的涵义

　　目前，我国学术界从以下三个层次使用行政瑕疵的概念：一是最广义的行政瑕疵行为包括行政违法行为与行政不当行为；二是广义的行政瑕疵行为或指行政违法行为，或指行政不当行为，二者其一；三是狭义的仅指行政程序不当行为中的瑕疵部分。

　　对此，我国台湾学者陈新民认为:“瑕疵的行政行为是指一个行政行为没有明显与重大的瑕疵造成无效的后果，虽然构成违法，而且在多数情形是在形式或程序上没有完全符合法令的规定。但是这种违法性是属于瑕疵，也是属于极小的瑕疵，因此，可以利用补救的方法，修正违法之处，让此行为重新获得合法性”。依此定义，严重、明显的行政违法行为、一般的行政违法行为都不属于行政瑕疵行为，行政瑕疵行为是与之并列的轻微或微小的行政违法行为。此定义澄清了行政瑕疵行为的内涵，同时理顺了无效行政行为(明显严重的行政违法行为)、可撤销行政行为(一般行政违法行为，但须以合法性来检验)、补正性行政行为(轻微行政违法行为)的关系。

　　因此，行政瑕疵是在保证主要事实明确、实体基本公正基础上的次要性程序违反，不会根本影响程序公正与实体公正的实现。

　　二、婚姻登记瑕疵行政行为的认定

　　行政瑕疵与行政违法行为相比，具有以下两个基本特点：一是行政瑕疵对当事人的实体权益未造成影响；二是行政瑕疵系行政行为中次要程序的违反。在本案中，民政局在办理结婚证时，违反《婚姻登记工作暂行规范》规定的声明程序，是构成行政程序违法还是行政程序瑕疵的判断也应从上述两个特点入手分析。

　　1、声明程序是否系婚姻登记行政程序中次要程序

　　我国至今还没法律明确规定主要程序和次要程序的划分标准，但在行政执法和司法审查中普遍认为主要程序是指行政主体若不遵守将可能对相对人合法权益产生实质影响的程序。如，行政处罚中的告知程序，表明身份程序和听证程序等，主要程序的欠缺将直接影响行政行为的合法性。因此，对违反主要程序的行政行为，行政机关要承担败诉的法律后果。与之相对应，次要程序是指行政主体不遵守并不会对行政相对人合法权益产生实质影响的行政程序，对次要程序违反并不会构成行政违法。目前，我国尚无统一的行政程序法，行政程序的规定散见于各个部门法中，本案中可通过对婚姻登记的部门法的阅读来寻找相应的程序规定。我国调整婚姻登记行为的法律主要有两部，一部为全国人大制定的婚姻法，一部为国务院制定的婚姻登记条例，两部法律多是有关婚姻关系实体的规定，程序规定甚少，其中婚姻登记条例仅规定办理结婚登记的男女亲自去婚姻登记机关并提交相应材料，经过登记机关审查后准予登记的，婚姻登记机关当场发给《结婚证》。而民政部为执行《婚姻登记条例》而制定的《婚姻登记工作暂行规范》，对婚姻登记程序规定较为详细，将婚姻登记分为初审、受理、审查、登记(发证)四个环节，其中在受理程序中“自愿结婚的双方各填写一份《申请结婚登记声明书》；《申请结婚登记声明书》中‘声明人’一栏的签名必须由声明人在监誓人面前完成，‘声明人’一栏不得空白，也不得由他人代为填写、代按指纹。”由于考虑到婚姻关系特殊性，因此，一旦婚姻登记程序办理完毕，即使婚姻登记违反法定程序，倘若均符合结婚的实体要件，此时以程序违法为由撤销婚姻登记行为，受损害的恰恰是婚姻当事人自己，因而与设定婚姻登记程序的本意不符，不论婚姻法、《婚姻登记条例》，还是《婚姻登记工作暂行规范》均未规定违反程序后的法律后果。因此，声明程序难以成为婚姻登记中的主要程序。

　　2、申明程序的违反是否影响到当事人的实体权益

　　行政程序是保证实体公正的手段和方式，行政程序的价值也在于保障实体公正，声明程序的违反是否影响到被告认定婚姻登记的基本事实，即是否影响到当事人的实体权利，是判断其是否构成行政瑕疵的另外一个重要标准。根据婚姻法的规定，被告作出结婚登记的基本事实应为：结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉；结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁，且双方不具有禁止结婚的血亲关系及疾病。如果被告在不履行申明程序未能查明上述事实的情形下即做出婚姻登记行为，本案当事人的实体权益即受到该程序的影响。在本案中，虽然陈晓艳签署《申请结婚登记申明书》可以在某种程度上证明其系自愿结婚，但反之，如果她不填写该声明书是否就不能证明其系自愿结婚呢？显然上述推论不能成立，因为，根据《婚姻登记条例》要求，陈晓艳与孙立应亲自去办理结婚登记，并提交各自的户籍资料及两人合影照片，而上述程序陈晓艳与孙立均已履行，故声明书签署与否并不影响到被告认定陈晓艳自愿结婚的意愿。

　　综上所述，声明程序仅是政府规章设置的指导性程序，声明程序的违反并未影响到民政局认定陈晓艳具有结婚的意愿，应为行政程序瑕疵。

　　三、婚姻登记程序瑕疵判决方式的选择

　　行政程序违法导致行政行为无效或者被撤销，似乎是形式主义法治的必然要求，但目前不论是普通法系，还是大陆法系，各国的法官们已不把所有的行政程序违法，不分巨细一律撤销。如在英国，行政程序违法只有在构成程序上越权及违反强制性程序规定的行政行为予以撤销；在法国，只有违反实质性的程序要求影响到行政行为的效力，如果只是非实质性的、不严重的程序违法，就不会对行政行为效力产生影响。行政程序瑕疵并不必然导致无效或被撤销的法律后果。而且各国出于信赖保护和公共利益的考量，均在某种程度上承认行政机关可就行政程序瑕疵行为欠缺的合法要件进行事后补救，从而使违法的行政行为因补足要件，成为合法的行政行为，继续维持其效力。这种现象在德国和法国称之为“治愈”，在葡萄牙和我国澳门地区称之为“纠正”，不管采用何种称谓，其目的都在于通过这种措施使原来违法的行政行为从此变为合法。

　　根据我国法律规定，本案可按最高法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第(四)项“其他应当判决驳回诉讼请求的情形”，判决驳回原告诉讼请求。对于行政程序存在瑕疵的行政行为既不作出合法性判断，同时又为行政机关通过补救方式实现其行政行为既定效力创造条件。这是因为：

　　1、撤销或确认违法判决无法为行政机关纠正其瑕疵行为留有余地

　　按照传统形式主义法治的观点，法院只能选择撤销判决或确认违法判决。如果法官适用撤销判决，并决定行政机关重新作出具体行政行为，这的确能够实现行政效力，但势必造成启动一个全新的行政过程，造成行政浪费。而如果按“人民法院判决被告重新做出具体行政行为的，被告不得以同一事实和理由做出与原具体行政行为相同的具体行政行为”法律规定，就本案而言，如果没有新的证据，新的行政行为就不能作出，行政机关只能保持无奈的“不作为”。如果适用后者，法官必定会作出“确认婚姻登记违法”的判决，但本案婚姻登记行为认定事实清楚，程序基本合法，并不具有违法性，做出这样的判决不但事实不符，而且有悖于社会公德。

　　2、不符合婚姻法中可撤销或者无效婚姻的法律事由

　　婚姻法并未规定程序违法是婚姻无效的法定事由。这是因为婚姻登记行为调整的是特殊的身份关系，婚姻登记行为不仅以婚姻法的实体规定为实体标准，其程序也为适合婚姻关系的特殊性而设定，有时不惜牺牲程序而迁就实体。如婚姻法第八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第四条的规定，婚姻登记是结婚的必经程序，未办理结婚登记的，应当补办登记；补办婚姻登记的，婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算。同时，婚姻法第十条、第十一条对无效婚姻和可撤销婚姻的事由采取穷尽式列举，排除了任何否定婚姻关系的其他事由。同时《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第八条规定，当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。因此，婚姻登记行为一旦完成，只有在具备法定的无效事由或可撤销事由时，才可以撤销婚姻登记行为。也就是说，婚姻登记行为的法律效力主要取决于是否符合婚姻法的实体规定，而违反登记程序不能否定婚姻登记的法律效力，因此，法院不应以程序瑕疵为由判决撤销或者无效。

　　3、有瑕疵的婚姻登记行为应为可补正行政行为

　　对于婚姻登记瑕疵的法律后果虽然缺乏法律的明文规定，但民政部下发的有关批复对本案的处理具有借鉴意义，在民政部《关于能否撤销黄清江与叶芳结婚登记问题的答复》中，叶芳与黄清江结婚登记时所提供的身份证、户籍证明及婚姻状况证明均系伪造，黄清江向法院提起诉讼要求撤销该婚姻登记，民政部的答复则将其作为有效婚姻对待，明令不能撤销。但法院也不能放纵行政机关的瑕疵行为，判决驳回诉讼请求可以避免法院对行政行为做出合法性判断，同时通过在该判决书中载明行政瑕疵之处，提出改进意见，也能使婚姻登记管理机关在以后的婚姻管理中以此为鉴，促进其依法行政，达到司法审查规范行政行为的目的。

(作者单位：黄浦区人民法院)