【裁判要旨】国家出资企业分支机构中负有管理、监督国有资产职责的组织可以批准或者研究决定相关国家工作人员。《刑法》第一百八十四条是注意规定，而非拟制规定。当银行工作人员的行为符合《刑法》第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪构成要件时，以非国家工作人员受贿罪论处；当银行工作人员的行为符合《刑法》第三百八十五条规定的受贿罪构成要件时，以受贿罪论处。

　　【案情】

　　公诉机关：上海市静安区人民检察院。

　　原审被告人：黄某、邵某。

　　中国建设银行原系国有企业，于2004年进行股份制改革，设立中国建设银行股份有限公司（以下简称建设银行），系国有控股上市公司。经中共中国建设银行上海静安支行委员会（以下简称静安支行党委）研究决定，2005年至2011年，被告人黄某担任建设银行上海静安支行下辖的上海新闸路支行、上海东海广场支行行长以及上海静安支行业务四部经理。经建设银行上海静安支行行长办公会议审定通过，被告人邵某先后担任建设银行上海新闸路支行、上海东海广场支行、上海静安支行业务四部客户经理。其间，被告人黄某、邵某在办理信贷业务过程中共同接受请托，利用受理、审核信贷申请的职务便利，为林某经营的上海宝投物资有限公司等，为黄某某经营的上海逸平实业有限公司、上海宝文企业发展有限公司等在申请贷款方面谋取利益，并多次收受林某、黄某某给予的财物共计人民币（以下币种均同）26.2万元，其中黄某个人实际收受财物共计14.4万元，邵某个人实际收受财物共计11.8万元。此外，黄某在2007年至2011年，利用上述审核信贷申请的职务便利，为施某经营的上海常洪金属材料有限公司、沈某经营的上海金蒲实业有限公司在申请贷款方面谋取利益，并收受施某、沈某给予的财物共计3.5万元。

　　2014年7月24日，黄某投案自首，并如实供述了受贿犯罪事实。在一审审理过程中，黄某退出赃款17.9万元，邵某退出赃款11.8万元。

　　上海市静安区人民检察院以被告人黄某身为国家工作人员，单独或伙同被告人邵某，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，构成受贿罪，向上海市静安区人民法院提起公诉。

　　【审判】

　　上海市静安区人民法院经审理认为，被告人黄某担任建设银行上海新闸路支行、上海东海广场支行行长及上海静安支行业务四部经理，均由静安支行党委研究决定聘用。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第六条第二款规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”。这里的“组织”，除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位之外，主要是指上级或本级国有出资企业内部的党委、党政联席会。而建设银行上海静安支行本身是国有控股企业的分支机构，并非国家机关、企业、事业单位，其委派到下属分支机构从事管理工作的人员，从有利于被告人考虑，宜认定为非国家工作人员为妥。被告人邵某从部队复员后至建设银行上海静安支行工作，长期从事信贷业务，担任客户经理，其从事的并非对国有资产的监督、管理工作，系非国家工作人员。由于两名被告人均不属于受国家机关或国有公司、企业委派在国有控股公司从事管理工作的人员，不具有国家工作人员身份，不符合受贿罪的主体要求。对于他们利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为应以非国家工作人员论处。在共同犯罪中，被告人黄某起主要作用，系主犯，黄某具有自首情节，退赔全部赃款，可以对其减轻处罚并适用缓刑。被告人邵某起次要作用，系从犯，犯罪后能如实供述自己的罪行，退赔全部赃款，可以对其减轻处罚并适用缓刑。上海市静安区人民法院以非国家工作人员受贿罪分别判处黄某有期徒刑三年，缓刑三年，判处邵某有期徒刑二年，缓刑二年；黄某退缴的赃款17.9万元和邵某退缴的赃款11.8万元予以没收，上缴国库。

　　一审宣判后，上海市静安区人民检察院认为原判认定被告人黄某主体身份错误，导致对黄某、邵某认定罪名不正确，量刑畸轻，向上海市第二中级人民法院提出抗诉。主要理由如下：第一，建设银行属于国家出资企业，其下属的分支机构虽不具有独立的法人资格，但性质仍为国家出资企业。第二，根据《意见》第六条第二款的规定，国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织具有委派国家工作人员的主体资格，国家出资企业分支机构的党委负有管理、监督国有资产的职责，亦具有委派国家工作人员的主体资格。因此，建设银行静安支行作为国家出资企业的分支机构，其党委具有委派国家工作人员的主体资格。第三，被告人黄某经建设银行上海静安支行党委研究决定，在其业务四部以及下辖的上海新闸路支行、上海东海广场支行从事组织、领导、监督、经营、管理工作，符合《意见》第六条第二款的规定，应当认定黄某为国家工作人员。黄某单独及伙同邵某，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，应以受贿罪追究两人的刑事责任。第四，黄某伙同邵某共同受贿26.2万元，还单独受贿3.5万元，原判以非国家工作人员受贿罪对黄某、邵某定罪量刑，导致对两人的量刑畸轻。故依照《刑事诉讼法》第二百一十七条之规定，提出抗诉。上海市人民检察院第二分院支持抗诉。

　　原审被告人黄某、邵某认为原判正确，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。黄某、邵某的辩护人认为，原判认定黄某、邵某犯非国家工作人员受贿罪适用法律正确，量刑适当，请求驳回抗诉，维持原判。具体理由如下：第一，黄某、邵某均系金融机构工作人员，《刑法》第一百八十四条系拟制规定，即对于金融机构工作人员收受贿赂的行为，一般应以非国家工作人员受贿罪论处。《意见》关于国家出资企业中国家工作人员的认定仅适用于一般主体，不适用于金融机构工作人员。特别规定优于普通规定，对于两名原审被告人收受贿赂的行为应认定为非国家工作人员受贿罪。第二，检察机关认为国家出资企业的分支机构中负有管理、监督国有资产职责的组织具有委派国家工作人员的主体资格，是对《意见》第六条第二款作了不当的扩大解释，违背了法律条文的精神和刑法的谦抑性原则。第三，黄某具有自首情节，邵某在共同犯罪中系从犯，两人尽管收受了钱财，但没有给银行造成损失，经手的贷款全部如期收回，并退缴了全部赃款，认罪悔罪态度好，原判对两人减轻处罚并判处缓刑，于法不悖，应予维持。

　　上海市第二中级人民法院经审理认为，原审被告人黄某经国家出资企业建设银行上海静安支行中负有管理、监督国有资产职责的组织研究决定，代表其在建设银行上海新闸路支行、上海东海广场支行、上海静安支行从事组织、领导、监督、经营、管理等工作，应当认定黄某系国家工作人员。黄某身为国家工作人员，单独及伙同原审被告人邵某，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，两人的行为均已构成受贿罪。原判认定黄某系非国家工作人员，导致对黄某、邵某认定罪名有误，量刑不当，应予改判。上海市静安区人民检察院、上海市人民检察院第二分院的意见正确，应予支持。黄某具有自首情节，可以减轻处罚。在共同受贿犯罪中，黄某起主要作用，系主犯；邵某起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。邵某到案后能够如实供述自己的罪行，对其可以从轻处罚。两名原审被告人退赔了全部赃款，可以酌情从轻处罚。邵某符合适用缓刑条件，可对其宣告缓刑。据此，以受贿罪改判黄某有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元；改判邵某有期徒刑三年，缓刑三年。

　　【评析】

　　本案的争议焦点是定性问题，即黄某、邵某的行为构成受贿罪还是非国家工作人员受贿罪。受贿罪与非国家工作人员受贿罪的根本区别在于犯罪主体的不同。黄某作为由国家出资银行分支机构的党委研究决定的工作人员能否认定为国家工作人员；《刑法》第一百八十四条是否系拟制规定，是否对金融机构工作人员收受贿赂的行为作出了特别规定；邵某不具有国家工作人员身份，他与黄某分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，对他们的行为该如何评价。本文对此逐一予以分析。

　　一、国家出资企业分支机构中负有管理、监督国有资产职责的组织可以批准或者研究决定相关国家工作人员

　　《刑法》第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”据此，国家工作人员包括在国家机关中从事公务的人员，在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，受委派从事公务的人员，以及依照法律从事公务的人员共四类。其中，如何认定受委派从事公务的国家工作人员是司法实务中认定的一个难点。最高人民法院、最高人民检察院于2010年11月26日联合下发了《意见》，其中第六条对如何认定国家出资企业中受委派从事公务的国家工作人员从委派形式、委派主体以及双重身份三个方面进行了明确。《意见》第六条第二款对委派主体作了适度扩张，规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”根据《意见》的上述规定，除了国有公司、企业、事业单位、人民团体可以委派国家工作人员之外，国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织也可以委派国家工作人员。而本案的关键在于国家出资企业的分支机构是否可以成为委派主体，这就需要对国家出资企业进行刑法解释。

　　法律是一般性的规范，具有抽象性，要想把抽象的一般规范应用于具体的现实社会生活中就必须对法律进行解释，这已在世界范围内达成共识，当然刑法需要解释也不例外。刑法解释是连接刑法规范与具体案件事实的桥梁，刑法解释的目标是发现刑法文本客观的含义，是为个案寻找最合法且合理的解释。对于一个成功的刑法解释结论的形成，离不开合理的刑法解释方法的选择。有学者认为，首先采用文理解释，如果刑法规定含义不存在歧义，排除论理解释的适用。对刑法规定解释时，如果文理解释不能明白阐释法条含义，则采取论理解释的方法，二者的解释结论相冲突时，排除文理解释的适用。[1]总体上，刑法解释应该遵循如下准则：刑法解释首先应采用文义解释，即刑法解释不能超越刑法用语可能具有的文义范围，这是罪刑法定原则遂于刑法解释的当然要求，也是形式法治的必然选择；刑法的解释不能违背刑法的目的，即法益保护的目的；刑法解释要在宪法精神指导下进行合理性的解释。回到本案，《意见》第七条规定：“本意见所称‘国家出资企业’，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则进行界定”。根据《意见》的上述规定，国家出资企业的核心属性在于该企业资本中含有国有资本。而国家出资企业分支机构的资本中亦含有国有资本，故将其界定为国家出资企业，并没有超出国家出资企业的通常字面含义，是经国家出资企业任命还是经其分支机构任命，在法律意义上对于国家工作人员的认定并无影响。虽然企业的分支机构一般不能对外独立承担民事责任，但是并不能够否定其在内部具有一定的人事任免权。刑法具有保护法益和和保障人权的双重目的，将国家出资企业分支机构中负有管理、监督国有资产职责的组织解释为具有批准或者研究决定相关国家工作人员的主体资格，并没有对《意见》第六条第二款作出不当的扩大解释，也没有违背刑法的谦抑性原则。

　　二、《刑法》第一百八十四条是注意规定而非拟制规定

　　“注意规定”，是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员混淆或忽略的规定。注意规定没有改变刑法基本规定，只是对基本规定内容的重申，即使不设置或删除注意规定，注意规定规制的行为也有基本规定作为法律适用依据。注意规定只是一种提示性条款，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，不会导致不符合基本规定的行为也按基本规定处理。法律拟制与注意规定不同，它是指某些情形虽然不符合刑法基本规定，但刑法却明文规定如果符合一定条件仍按基本规定论处。[2]《刑法》第一百八十四条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照本法第一百六十三条的规定定罪处罚。国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚”。根据上述法条的表述，当金融机构工作人员的行为符合刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪构成要件时，以非国家工作人员受贿罪论处；当金融机构工作人员的行为符合刑法第三百八十五条规定的受贿罪构成要件时，以受贿罪论处。因此，《刑法》第一百八十四条系注意规定，不存在对于金融机构工作人员收受贿赂的行为有特别认定的规定。

　　综合上述分析，原审被告人黄某经国家出资企业建设银行上海静安支行中负有管理、监督国有资产职责的组织研究决定，代表其在建设银行上海新闸路支行、上海东海广场支行、上海静安支行从事组织、领导、监督、经营、管理等工作，应当认定黄某系国家工作人员。

　　三、两被告人的行为构成受贿罪

　　本案中，黄某系国家工作人员，邵某系非国家工作人员，通过意思联络，分别利用各自的职务便利为他人谋取利益，收受财物共计26.2万元，系共同犯罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第十一条第（三）项的规定，非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任：分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。黄某作为邵某的上级主管，在相关贷款申请的审核中对邵某具有管理、监督权，为行贿者相关贷款申请的顺利、尽快办理发挥了更为主要的作用，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。因此，应当按照黄某的犯罪性质追究刑事责任，即黄某、邵某构成受贿罪。此外，黄某作为国家工作人员，利用职务便利，单独收受他人财物3.5万元，为他人谋取利益，亦构成受贿罪。

（作者单位：上海市第二中级人民法院刑二庭）

（责任编辑：罗开卷）

［1］李希慧：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第132-133页。

［2］吴江：《刑法分则中注意规定与法律拟制的区分》，载《中国刑事法杂志》2012年第11期。