Telnet命令远程取证的效力认定

——磊若软件公司诉深圳市朗科科技股份有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案

要点提示：在侵害计算机软件著作权纠纷案中，原告通过telnet命令远程访问被告网站服务器所得到的反馈信息不具有确定性、唯一性，仅凭该反馈信息不足以证明被告安装、使用了被诉侵权计算机软件。要判断是否侵害计算机软件著作权，法院仍须遵循“接触+实质性相似”原则，将被诉侵权软件与请求保护软件进行比对。在涉案计算机软件存在免费使用与付费使用的多个版本情况下，原告还需进一步证明被告安装、使用的具体软件的版本。原告未能提供充分证据证明上述事实，即未完成举证证明责任，应承担相应的不利后果。

案例索引：

一审：深圳市南山区人民法院（2011）深南法知民初字第1039号民事判决。

二审：深圳市中级人民法院（2014）深中法知民终字第504号民事判决。

再审：广东省高级人民法院（2015）粤高法民三提字第2号民事判决。

一、案情

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：深圳市朗科科技股份有限公司（以下简称朗科公司）。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：磊若软件公司（Rhino Software,Inc.）（以下简称磊若公司）。

磊若公司系美国公司，是涉案Serv-U FTP Server v6.3软件的著作权人。《Serv-U Editions》及中文摘译记载，Serv-U软件有五种不同性能和价格的版本，免费使用的“个人版本”可以解决基本问题，“标准版本”可以满足绝大多数人的个人服务器要求，“安全版”增加了加密功能，“专业版”用于小到中型组织，“企业版”用于中到大型组织以及高通讯量的FTP主机。《Serv-U FTP Server》载明：“Serv-U是试用版本。在安装后，您将会有一个持续30天的完全运行的‘企业版本’。如果在试用期之后，您还没有进行注册，Serv-U将会变为免费的‘个人版本’。”

2011年4月11日，磊若公司通过公证处的电脑上网进行了如下操作：点击打开电脑桌面的“运行”项，在“打开”右边的空格中输入“telnet www.netac.com.cn21”，然后点击“确定”按键，弹出的对话框中显示“220 Serv-U FTP Server v6.3 for Winsock ready…”。朗科公司确认www.netac.com.cn是其公司经营的网站。

磊若公司以朗科公司侵害其Serv-U FTP Server v6.3计算机软件著作权为由，于2011年9月28日向法院提起诉讼，请求判令朗科公司停止侵权行为，立即卸载盗版软件，赔偿磊若公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理开支共计50万元等。

二、裁判

一审法院认为：磊若公司是涉案“Serv-U FTP Server v6.3”计算机软件著作权人，其享有的著作权依法受到我国著作权法的保护。磊若公司通过telnet命令远程访问www.netac.com.cn网站服务器所得到的回复并不具有确定性，仅凭该回复不能确认该网站服务器是否使用了名称为“Serv-U FTP Server v6.3”的软件。退一步讲，即使能够确认该网站服务器使用了名称为“Serv-U FTP Server v6.3”的软件，但由于无法将该网站服务器使用的软件与磊若公司享有著作权的软件进行比对，也就不能确认该网站服务器使用的软件是与磊若公司享有著作权的软件相同的盗版软件；再退一步讲，即使能够确认该网站服务器使用了与磊若公司享有著作权的软件相同的软件，但“Serv-U FTP Server v6.3”软件存在“企业版”和“个人版”，而“个人版”是可以免费使用的，而根据现有证据无法确认该网站服务器使用的是哪种版本的软件。因此，磊若公司提供的证据不足以证明朗科公司在其服务器上使用了“Serv-U FTP Server v6.3”软件，磊若公司关于朗科公司侵害其计算机软件著作权的主张不成立，据此判决驳回磊若公司的全部诉讼请求。

磊若公司不服一审判决，上诉认为其通过telnet命令远程访问朗科公司网站服务器所得到的反馈信息，足以证明朗科公司使用了涉案软件；“个人版”是指个人使用的版本，不能用于商业用途，这在计算机专业领域属于公知的常识，故即使朗科公司使用的是“个人版”软件，同样构成侵权。因此请求撤销一审判决，改判支持磊若公司的全部诉讼请求。

二审法院认为：磊若公司通过telnet命令远程访问朗科公司网站服务器得到“220 Serv-U FTP Server v6.3 for Winsock ready…”的回馈信息具有确定性，但telnet程序通过远程登录获取的信息十分有限，回馈信息只能表明被诉网站服务器中的FTP的表面信息，要获得被诉网站服务器是否运行Serv-U FTP Server v6.3软件的更多信息的证据，需由控制着被诉网站服务器的朗科公司来完成，朗科公司未能提供相关证据，应承担不利后果。朗科公司未经磊若公司许可，擅自在其公司网站的服务器上使用了磊若公司享有著作权的软件，侵犯了磊若公司涉案计算机软件复制权。二审法院遂判决：（一）撤销一审判决；（二）朗科公司立即停止使用Serv-U FTP Server v6.3软件；（三）朗科公司赔偿磊若公司经济损失及维权合理开支合计20万元；（四）驳回磊若公司的其他诉讼请求。

朗科公司不服二审判决，向广东省高级人民法院申请再审称：1.本案证据不能证明朗科公司使用了涉案软件。2.涉案软件可自由复制、传播和发布，假定朗科公司的网站中有涉案软件，也不构成对复制权的侵犯。3.磊若公司涉案计算机软件有试用版、个人版等多个版本，而试用版、个人版均是免费使用的。磊若公司未能提供证据证明朗科公司安装、使用的具体版本，应承担举证不能的法律后果。综上，请求撤销二审判决，维持一审判决。

广东省高级人民法院再审审理认为朗科公司再审申请请求成立，遂作出再审判决：撤销二审判决，维持一审判决。

三、评析

（一）司法实践对计算机软件侵权案中Telnet取证的态度

Telnet是Teletype network的缩写，是Internet远程登录服务的标准协议和主要方式，为用户提供了在本地计算机上完成远程主机工作的能力。

对于通过telnet命令远程访问涉嫌侵权网站服务器所得到的反馈信息，是否足以证明被告安装、使用了相关计算机软件的问题，目前司法实践认识不一。如在上诉人杭州中商信息科技有限公司与被上诉人磊若公司侵害计算机软件著作权纠纷案中，浙江省高级人民法院认为，使用telnet命令检测被告网站服务器的端口，出现“220Serv-UFTPServerv6.4forWinSockready…”字符，尽管该字符与磊若公司涉案软件名称存在关联，然而该字符并非计算机程序及其有关文档，也不能反映任何计算机软件的内容，因此，仅凭该份证据并不足以证明被告网站上装载的FTP软件为磊若公司享有著作权的Serv-U6.4软件。在上诉人吉林省邮电规划设计院有限公司与被上诉人磊若公司侵害计算机软件著作权纠纷案中，吉林省高级人民法院认为，通过输入“telnet www.pdjl.com21”命令后，即显示被告网站使用的为“Serve-UFTPServer7.0版本”软件，至此，磊若公司已经完成了初步举证责任，被告认为该信息可以人为设置，但其未提供针对其网站的反馈信息系被人为更改的证据，即未提供相反证据反驳磊若公司依据现有证据所提出的主张，因此，一审判决认定被告侵权行为成立并无不当。在原告磊若公司诉被告武汉顿杰测量仪器有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案中，武汉市中级人民法院认为，首先，通过Telnet命令可以搭建一个计算机系统登录的仿真终端，实施远程登录，运用该命令程序可以通过本地机操作系统运行操控远程机服务器21端口，监听远程机21端口FTP程序，基于反馈信息自动生成的技术原理，这种仿真登录获得的信息存在方式的隐蔽性和被控网站网络服务器的可控性，权利人要获取该项证据的难度极大，而通过适当的计算机系统中的命令程序进行取证无疑会降低权利人的取证负担，使处于证据信息弱势地位的权利人获得隐藏于被控网站网络服务器中的计算机软件信息，这无疑是一种解决证据负担的救济措施，这种取证手段具有合理性。其次，通过Telnet远程登录被控网站服务器21端口，得到的反馈信息表明被控网站可能安装有涉案软件。被告既没有提交该网站后台软件数据记录，也没有提交被控网站服务器正在安装、使用的FTP软件为其他同类软件的证据。因此确认被控网站服务器安装有涉案软件。在原告磊若公司诉被告镇江步云电子有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案中，江苏省镇江市中级人民法院认为，原告通过Telnet命令实施远程登录获取的回馈信息，显示FTP软件身份为Serv-UFTPServerv6.4版，该软件身份信息与原告享有著作权的软件相同，原告因技术限制无法从被控侵权产品中直接获取其软件的源程序，因此要进一步获得被告网站服务器运行的、身份信息为“Serv-UFTPServerv6.4”软件的源程序信息，应由被告提交以供比对，但被告在法定举证期限内并未提供任何证据，被告既非计算机软件开发商，也非涉案正版软件购买使用人，其服务器中安装、使用涉案软件不合理，同时又无证据证明其安装使用该软件有其他合法来源。因此，推定该源程序与原告涉案软件源程序相一致，即被告未经授权，擅自在其服务器上安装了与原告涉案“Serv-UFTPServerv6.4”相同的FTP程序，被告的行为侵害了原告涉案计算机软件著作权。

从以上几个案件中可以看出，目前司法实践中不同法院对通过Telnet命令远程登录服务器获得的反馈信息是否足以证明原告的主张，存在不同的认识，甚至是相反的认识。造成这种混乱局面的原因，主要在于对Telnet这一新型举证方式的认识不一，并由此引起举证责任的分配不同。

（二）通过Telnet登录远程服务器获得的反馈信息的性质问题

首先，Telnet以TCP链接的方式建立本地计算机与远程主机之间的连接；然后将用户从本地计算机输入的信息传送到远程计算机，同时将远程主机的相应输出结果通过TCP链接的方式返回并呈现在本地计算机屏幕上。运用Telnet命令登录远程服务器，反馈页面如果显示有相应软件的信息，则说明通常情况下，被探测的服务器上安装了涉案软件。但是，技术人员可以修改服务器上的相关设置，此时反馈页面上显示的软件名称可能与实际安装的软件不一致。如果技术人员进行了上述修改，服务端口打开，则可链接成功进入Telnet界面，并显示被链接主机的服务器用户欢迎信息。因此，从技术层面看，这一信息是完全可以进行人为设置或修改的，即通过技术手段修改用户欢迎信息之后，既可以实现对一个安装涉案软件的主机进行telnet命令操作，但获取不到任何包含涉案软件字样的用户欢迎信息，同时也可以实现对一个未安装涉案软件的主机进行telnet命令操作，却获得了包含涉案软件字样的用户欢迎信息。因此，通过telnet命令操作获得的反馈信息有可能是不真实的，从而与待证事实之间的关联性不具有确定性、唯一性。

根据我国《计算机软件保护条例》第三条第（一）项的规定，计算机程序是指一组代码化指令序列，或者是可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。具体到Serv-U软件而言，是由许多个符号化指令序列文件组成一个整体，才构成Serv-U软件本身。而在上述案件中，原告通过Telnet命令登录远程服务器所获得的反馈信息，基本上均为“220 serv-U FTP server v6.3 for winsock ready…”，只是其中的“v6.3”版本不尽相同而已。显然，该反馈信息不是一组代码化指令序列，或者是可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列，不是计算机程序，仅能表明该服务器上可能存在Serv-U的文件名，但该文件名不能实现计算机软件的程序功能，不能等同于计算机软件本身。

（三）举证证明责任的分配

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，当事人在诉讼中提供证据，应当达到证明待证事实的程度，如果不能使事实得到证明，则当事人应承担相应的不利后果。第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”因此，原告主张被告侵害了其计算机软件著作权，应对被告实施了侵权行为的基本事实承担举证证明责任。本案中，磊若公司通过telnet命令远程登录朗科公司网站服务器，获得的反馈信息为“220 Serv-U FTP Server v6.3 for Winsock ready...”。磊若公司据此主张朗科公司使用了“Serv-U FTP Server v6.3”盗版计算机软件。但是，根据上述分析可知，通过Telnet命令取证方式并非完全可靠，其与待证事实之间的关联性不具有确定性、唯一性，而且该反馈信息只是文件名，并不是计算机程序本身，在朗科公司一再否认其安装、使用了被诉侵权软件的情况下，磊若公司仅凭该反馈信息并不足以证明其主张的事实，其并没有完成举证证明责任。

有观点认为，磊若公司提供的证据已经达到了民事诉讼证据“高度盖然性”的证明标准。笔者认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”因此，运用高度盖然性证明标准定案的依据必须达到确信的程度，不能仅凭微弱的证据优势认定案件事实，而且高度盖然性证明标准仍然要求最终认定的证据能够相互印证，形成一条完整的证据链，也就是说，当事人应当穷尽举证证明责任，否则适用盖然性证明标准就缺乏前提条件。本案中，磊若公司通过Telnet命令取证获得的反馈信息只是文件名而不是计算机软件本身，无法确定其目标程序和源程序。虽然对于侵害计算机软件著作权类型案件来说，因受技术限制的原因，原告难以从被控网站服务器中直接获取其软件的目标程序和源程序，但是，原告仍可以通过合法的途径获取有关证据，如可以通过Telnet命令取证获得的反馈信息作为初步证据，向法院申请证据保全等。因此，磊若公司并没有穷尽举证证明责任，本案适用高度盖然性证明标准缺乏前提条件。

还有观点认为，原告通过Telnet命令取证获得的反馈信息初步证明了被控网站服务器安装了被诉侵权软件，被告要反驳原告该主张，必须提供相反的、充足的证据，否则推定原告的主张成立。笔者认为，根据民事诉讼法的规定，对于一方当事人提供证据（本证）欲证明的事实，另外一方如果予以否认，此时举证责任发生转移，由否认事实的一方提供相反证据（反证）证明该事实并不存在，但并非只要一方当事人提供本证证明某一事实，就发生举证责任的转移，适用举证责任转移应当要有严格的适用条件，即一方当事人提供的本证已经使法官的内心确信达到高度可能性的程度才能被视为完成证明责任，此时才转由否认事实的另外一方提供反证。本案中，磊若公司并没有完成举证证明责任，因此不存在举证证明责任转移的问题。

需要指出的是，本案为侵害计算机软件著作权纠纷，与侵害传统著作权纠纷相比，虽然具有一定的特殊性，但是，在判断是否构成侵权时，仍然要遵循“接触+实质性相似”原则。本案中，磊若公司已经提供证据证明其请求保护的计算机软件早已经公开发行，因此，可以推定朗科公司有接触磊若公司涉案计算机软件的条件。但是，正如前面所分析的，由于磊若公司提供的证据不足以证明朗科公司安装、使用了被诉侵权计算机软件，因此，亦无法将被诉侵权计算机软件与磊若公司请求保护的涉案计算机软件的目标程序和源程序是否相同或者实质性相似进行比对、判断，故磊若公司主张朗科公司安装、使用了被诉侵权计算机软件，缺乏事实基础。

（四）在请求保护的计算机软件存在免费使用、付费使用等多个版本的情况下，原告需要举证证明被告安装、使用软件的具体版本

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。”从该规定可以推导出，如果他人经过权利人许可并在许可范围内商业使用计算机软件的，不承担民事责任。

本案SERV-U软件《许可证协议》载明：“根据以下条款，您将获准使用为期30天的软件免费使用期，这仅仅是为了测评的目的。30天之后，Serv-U只运行Serv-U personal的功能，因为此款功能可以在不注册的情况下也可以无限使用。”同时还载明：“在30天的测评期之后，仍然在未注册的情况下使用personal Serv-U的个人版本之外的版本的行为视为违反美国以及国际版权法。”“如果您发布现行的、未注册的测评版本，您被授权复制和发布此程序、将原始测评版本的确切拷贝传递给任何人、通过电子方式发布软件和文件的未更改的测评版本。以上行为不会收取任何费用。”《Serv-U FTP Server》载明：“Serv-U是试用版本。在安装后，您将会有一个持续30天的完全运行的‘企业版本’。如果在试用期之后，您还没有进行注册，Serv-U将会变为免费的‘个人版本’。”由此可见，磊若公司提供30天免费试用的版本为“企业版本”，其功能并没有受到限制，试用的主体也没有受到限制。换言之，包括个人、企业在内的任何人均可以免费30天安装、使用该试用版本软件。因此，如果朗科公司使用被诉侵权计算机软件的试用版或个人版均不侵害磊若公司涉案计算机软件著作权。

本案中，磊若公司不仅需要证明朗科公司使用了被诉侵权计算机软件，还需要证明安装、使用软件的具体版本是需要付费注册使用的版本类型，而非免费使用的试用版本、个人版本。磊若公司提供的证据显示，通过Telnet命令程序获得的反馈信息为“220 Serv-U FTP Server v6.3 for Winsock ready…”，仅凭该证据既不足以证明朗科公司安装、使用了被诉侵权计算机软件，也无法从该反馈信息中确定“Serv-U FTP Server v6.3”的版本是试用版本、个人版本、标准版本、安全版本、专业版本还是企业版本。即使有更充分证据证明朗科公司安装、使用了“Serv-U FTP Server v6.3”计算机软件，磊若公司仍应进一步提供证据证明朗科公司使用该软件的具体版本，但磊若公司并没有完成举证证明责任，故应承担相应的不利后果。