以被害单位确认数额认定为非法经营数额

——黄春、谢二强假冒注册商标案

要点提示：原审一审以被害单位确认数额认定为非法经营数额,并不违反法律明文规定。二审发回重审时，应审查二审程序启动主体是谁？在只有被告人提出上诉情形下，当考虑有无违背上诉加刑的原则以及是否具备上诉加刑的法定情形，慎重发回重审。原审重审法院在无法定情形下，作出加重判处刑罚及罚金,于法不符,重审二审予以纠正。

案例索引：

一审：深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法知刑初字第192号。

二审：深圳市中级人民法院（2014）深中法知刑终字第38号。

重审一审：深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法知刑重字第1号。

重审二审：深圳市中级人民法院（2015）深中法知刑终字第21号。

一、案情

原公诉机关：深圳市宝安区人民检察院。

上诉人(原审被告人)：黄春。

上诉人(原审被告人)：谢二强。

深圳市宝安区人民法院经审理查明：苹果公司商标“iPhone”，商标注册证号为第5621462号，核定使用商品为第9类，其中包括电话机、移动电话机等，注册有效期限为2010年4月14日至2020年4月13日；苹果公司图形商标“”，商标注册证号为第6281379号，核定使用商品为第9类，其中包括电话机、移动电话机等等，注册有效期限为自2010年4月28日至2020年4月27日。黄春从2013年5月开始在其位于深圳市宝安区西乡街道固戌海滨新村海滨工业区内的工厂里，以5元的单价，为谢二强组装不带后盖的仿苹果iphone4S的手机，配件全部由谢二强提供；2013年6月，黄春开始为谢二强组装带有涉案商标后盖的假冒苹果iphone4S的手机。2013年7月16日，公安机关接群众举报在上述地点抓获黄春、谢二强，并缴获显示苹果iphone4S商标的手机成品616台、手机半成品（没有后盖）298台和假冒苹果iphone4S手机后盖600片。经鉴定，均系假冒注册商标商品。本案假冒注册商标商品已销售，被害单位代理人证实假冒手机销售价格在300-750元/台之间。经鉴定，显示苹果iphone4S商标的616台成品手机经物价部门鉴定价格为2,185,568元。

二、裁判

深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法知刑初字第192号刑事判决认为，黄春、谢二强无视国家法律，未经苹果注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为均已构成假冒注册商标罪，且属情节特别严重。公诉机关指控罪名成立。关于非法经营数额，公诉机关认为标价及实际销售均无法查清，应以被侵权手机价格计算，但本案手机确实销售过，苹果公司代理人证实涉案假冒手机价格为300-750元/台，该价格不偏离司法实践，予以采信，并采纳其中间值525元作为销售均价，核算616部手机的价值为323，400元。在共同犯罪中，谢二强提出犯意，提供配件、负责销售，起主要作用，属于主犯；黄春虽实施了加工行为，但系在谢二强的积极纠集下实施，且获取的非法利益较小，整体上应认定为从犯，相关辩护成立，结合案情，予以减轻处罚。黄春、谢二强因现场存在涉案赃物而被当场抓获，并非主动投案，因此，关于自首的辩护不能成立。另外，涉案的客观行为即生产行为，也并非系以是否销售出去作为既未遂的判断标准，相关辩护有违法律规定。依照刑法第二百一十三条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，以假冒注册商标罪判处被告人黄春有期徒刑二年，并处罚金人民币九万元；以假冒注册商标罪判处被告人谢二强有期徒刑三年，并处罚金人民币十七万元；所缴获的假冒注册商标的商品，均予没收销毁。

宣判后，被告人黄春、谢二强均不服原一审判决，提出上诉。

深圳市中级人民法院（2014）深中法知刑终字第38号刑事裁定认为，原判认定事实不清，证据不足，依照刑诉法第二百二十五条第一款第（三）项的规定，裁定发回重审。

深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法知刑重字第1号刑事判决认为，关于非法经营数额，根据谢二强供述，涉案手机曾经销售过，存在销售价格，但并无确凿证据证明，在本案侵权商品的标价和实际销售价格均无法查清的情况下，按照被侵权产品的市场中间价格，认定非法经营额为2,185,568元。在共同犯罪过程中，谢二强提供配件、负责销售；黄春实施了生产管理的加工行为，从其供述可知其明知组装假冒手机的法律风险，虽其供述先前拒绝加装后盖，因没有订单才同意为谢二强加装带有涉案商标标识的后盖，仍不能否定其在本案假冒注册商标行为中的积极作用，故本案不宜区分主从犯，但根据黄春、谢二强的犯罪情节，在量刑上予以区别。黄春、谢二强归案后能如实供述，予以从轻处罚。依照刑法第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，以假冒注册商标罪判处被告人黄春有期徒刑三年，并处罚金人民币一百一十万元；以假冒注册商标罪判处被告人谢二强有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一百一十万元；所缴获的假冒注册商标的商品，均予没收销毁。

宣判后，黄春、谢二强均不服重审一审判决，提出上诉。

深圳市中级人民法院（2015）深中法知刑终字第21号刑事判决，认为重审判决在缺乏法定情形下所作出的加重量刑及罚金不妥，予以纠正。故维持重审判决第一、二项定罪部分以及第三项，所缴获的假冒注册商标的商品，均予没收销毁；撤销重审判决第一、二项量刑及罚金部分，改判黄春犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币九万元；谢二强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十七万元。

三、评析

本案的争议焦点在于：一是本案是否违背上诉不加刑问题；二是以被害单位确认数额认定为非法经营数额是否违法的问题；三是本案是否应区分主、从犯的问题。

本案无论是原审重审判决，还是原审首次判决，均认为：黄春、谢二强无视国家法律，未经苹果注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为均已构成假冒注册商标罪，且假冒注册商标达两种，属情节特别严重。公诉机关指控“假冒注册商标罪”罪名成立。

（一）关于本案是否违背上诉不加刑的问题

首先，本案二审程序启动的主体是被告人而非检察院。本案二审程序启动主体？因两被告人提出上诉而启动，而非检察院提起抗诉而启动。如果两被告人不提出上诉，原审法院首次判决即已生效，本案二审程序便不存在启动的问题。原二审法院在仅有被告人上诉的情形下，通过发回重审等其他方式变相加刑，于法无据。

其次，本案不具备上诉加刑的法定情形。被告人上诉，也不是一律不得加刑。被告人上诉加刑，须具备法定情形。那么，法定情形是什么？法律依据何在呢？《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条规定，“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚”。依据刑诉法该条规定，“新的犯罪事实、人民检察院补充起诉”是“上诉加刑”的法定情形。经查，本案检察院并无补充起诉，原审法院无论是首次判决，还是重审判决，均基于同一份《起诉书》（深宝检公一刑诉[2013]2998号）指控的犯罪事实，未发现新的犯罪事实。故原审法院首次判决，认定事实是清楚的，量刑也是依法有据的，只是对非法经营数额的认定问题与重审判决存在认识上的不同，即是以被侵权商品(即正品)销售中间价，还是以被害单位确认的侵权商品(即假冒手机)的销售中间价来确定非法经营数额的问题。而这属于认识上的“认定”问题，而“认定”属于主观范畴，而“事实”属于客观范畴，故原审判决重审后并未发现“新的犯罪事实”。原审法院重审判决，在缺乏“新的犯罪事实、人民检察院补充起诉”的法定情形下，作出对两被告人“上诉加刑”的量刑刑罚及罚金，于法无据，处罚不当，重审二审应当纠正。黄春、谢二强关于“违背上诉不加刑”的上诉理由，予以采纳。

第三，本案重审上诉加刑不当。根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第三百二十五条第一款第（一）项规定，对于原判事实清楚、证据确实、充分，不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。本案原审法院首次判决，以“被害单位确认的侵权商品(即假冒手机)的销售中间价”来确定非法经营数额，是“可以查清的实际销售单价”，并不违反《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款的明文规定。原二审认为不能以“被害单位确认的侵权商品(即假冒手机)的销售中间价”来确定非法经营数额，属于认识问题。原二审在检察院未提起上诉情形之下，未考虑上诉不加刑的问题而仅以“认识问题”发回重审，确有不妥之处。

（二）关于以被害单位确认数额认定为非法经营数额是否违法的问题

原审首次判决以被害单位确认的侵权商品(即假冒手机)的销售中间价来确定非法经营数额，并不违反法律明文规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”。原审法院首次判决认定本案侵权产品已销售，且被害单位苹果公司的代理人证实侵权手机价格为300-750元之间，故按被告单位确认的侵权产品实际销售平均价格（人民币525元×616台）来计算出本案非法经营数额为人民币323，400元，并不违反上述司法解释的明文规定。原审重审判决，在缺乏“新的犯罪事实”、“未补充起诉状”的法定情形下，改判按鉴定价格即被侵权商品销售中间价格而认定非法经营数额为人民币2,185,568，而判处两被告人加重刑罚量刑及罚金，于法无据，重审二审予以纠正。谢二强首次庭审后提交的《送货单》属于孤证， 该《送货单》“名称及规格”栏目上未记载系涉案商标，且未有其他证据印证，其真实性、合法性均不能认定，故谢二强请求依该《送货单》上的119元单价核算本案非法经营数额，不予以采纳。

（三）关于本案是否应区分主、从犯的问题

本案黄春属于从犯。根据刑法第26 条和第27 条的规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的, 是主犯；在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。据此，行为人在共同犯罪中所起作用的大小，是区分主从犯的唯一标准。该所起作用的考量因素，包括行为人在共同犯罪中所处的地位、实际参与程度、对危害结果的原因力的大小、对赃物的控制程度等。从司法实践看，主犯一般是起意者、犯罪的纠集者、犯罪的指挥者、犯罪的主要实行者；从犯一般是对犯意的形成起次要作用者，比如被他人劝诱或纠集，对主犯的犯罪意图表示附会或服从；比如在具体实施犯罪中处于被支配地位；比如没有实行犯罪中的一些关键重要情节，对犯罪结果所起的作用较小；比如分得赃物较少等等。在本案共同犯罪中，谢二强提出犯意，提供配件，负责销售，起主要作用，是主犯。黄春在谢二强积极纠集下，实施了加工行为，且获取的非法利益较少，是从犯，依法予以减轻处罚。黄春相关辩称成立。原审重审判决未区分主从犯不妥，重审二审应予以纠正。

本案的启示是，二审法院发回重审时，应审查二审程序启动主体是谁？在只有被告人提出上诉情形下，当考虑有无违背上诉加刑的原则以及是否具备上诉加刑的法定情形，慎重发回重审。重审一审对发回重审的案件，也应当严格按照法定情形，依法公正判处。