不规范使用单位名称的侵权判定规则

——杨汉卿、北京新范文化有限公司诉恒大足球学校、恒大地产集团有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案

要点提示：不规范使用名称与侵害他人权利之间存在边界。判定不规范使用单位名称与侵害商标权和不正当竞争之间的边界，应从使用的原因、目的、方式考量其使用的正当性；从是否是商标性使用、商标侵权的构成要件以及混淆标准综合判定其是否构成商标侵权；从双方是否存在竞争关系，被告是否实施了不正当竞争行为并直接损害商标权人合法权益得出其是否构成不正当竞争的结论。违规不等于侵权，不侵权亦须停止违规。

案例索引：

一审：清远市中级人民法院（2013）清中法民三初字第3号。

二审：广东省高级人民法院（2013）粤高法民三终字第630号。

一、案情

上诉人（原审原告）：杨汉卿、北京新范文化有限公司。

被上诉人（原审被告）：恒大足球学校、恒大地产集团有限公司。

2013年1月16日，原告杨汉卿、北京新范文化有限公司（下称新范公司）诉称：被告恒大足球学校、恒大地产集团有限公司（下称恒大地产）将与其“皇马”注册商标近似的标志作为服务名称使用，侵害其商标权。被告使用虚构的“恒大皇马足球学校”对外宣传，构成虚假宣传的不正当竞争。经原告发函提醒，被告依然持续侵权，具有主观恶意。请求判决被告立即停止侵害原告商标权及不正当竞争行为；赔偿原告经济损失10万元及因诉讼支出的合理费用5万元；被告同时在《中国青年报》、《每日新报》及其三个网站(http://www.evergrandefs.com;http://www.evergrande.com; http://www.gzevergrandefc.com）首页连续四十八小时刊登说明，澄清事项，消除影响并承担本案诉讼费用。

被告恒大足球学校辩称，使用“恒大皇马足球学校”名称进行宣传不属于商标使用行为。该使用行为是对恒大足球学校与西班牙皇家马德里足球俱乐部合作关系的客观陈述。“恒大皇马足球学校”名称与涉案注册商标有显著区别，不会造成“反向混淆”。杨汉卿注册商标后并未在相关产品和服务上使用，有恶意抢注国外知名商标，试图引起公众误认为其与皇家马德里足球俱乐部相关之嫌。请求驳回全部诉讼请求。

被告恒大地产辩称，其答辩意见与恒大足球学校一致。恒大地产虽为恒大足球学校的共同主办方，但是双方相互独立。原告认为恒大皇马足球学校只有“皇马”二字具有显著特征是原告的误解。

法院经审理查明： 2009年12月28日，杨汉卿申请第4613474号商标获得授权，该商标整体为圆形图案：上方为拼音“huangma”、中间为“马头图案”、下方为繁体“皇馬”文字组成，核定服务项目为第41类“讲课、组织竞赛（教育或娱乐）、组织文化或教育展览、组织体育比赛、组织表演（演出）”，注册有效期限自2009年12月28日至2019年12月27日止。2012年8月26日，杨汉卿与新范公司签订《商标使用许可合同》，许可形式为普通许可，期限一年。

2011年11月至2013年7月间，恒大足球学校相继在《中国青年报》等媒体以“恒大皇马足球学校”的名义发布招生广告。同时在《人民日报》等多家报纸上以“恒大皇马足球学校”的名称进行招生及宣传报道。内容包括：恒大集团简介、广州恒大足球俱乐部简介、恒大皇马足球学校简介、恒大皇马足球学校办学模式、三大优势，其中“优势二”为“皇马教练全权负责足球训练”。恒大足球学校、恒大地产公司及恒大足球俱乐部网站，恒大足球学校在其网站首页、学校概况、教学天地、足球培养、招生招聘等栏目及网站的新闻快讯栏目中使用“恒大皇马足球学校”的名称对外招生及宣传、报道。恒大地产的“集团新闻”栏内有大量关于“恒大皇马足球学校”的新闻报道。2012年11月29日，杨汉卿委托律师事务所向恒大足球学校、恒大地产公司发出律师函，告知两被告构成商标侵权，要求其与律师联系解决。未果。

2012年12月23日，新范公司与莱芜华盛彩印包装有限公司签订《“皇马”杯乒乓球大赛冠名赞助合同》，约定“皇馬”商标为赛事唯一标志。25日，“皇马”杯乒乓球大赛在莱芜华盛彩印包装有限公司举行，在该次比赛条幅及选手服装上使用了本案注册商标。

新范公司于2012年6月1日登记成立，经营范围：一般经营项目：组织文化艺术交流活动；承办展览展示活动，会议服务；教育咨询、企业管理咨询、经济贸易咨询、电脑动画设计；设计、制作、代理发布广告；技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、计算机技术培训。2011年11月，恒大地产出资创办的恒大足球学校经教育部门批准成立，业务范围:基础教育与足球专业培养；义务阶段、普通高中阶段教育；学历教育。

2013年3月19日，西班牙皇家马德里足球俱乐部基金会主任出具声明：皇家马德里基金会在2012年与恒大足球学校签署了有效期为8年的合作协议，目的为在中国广东省建立和促进一所足球学校，在皇家马德里基金会的重视和教育经验及教育方式的基础下培养足球运动员。同日，皇家马德里足球俱乐部主席内阁主任也为本案出具声明：1.皇家马德里足球俱乐部和皇家马德里基金会在法律上是两个独立的机构。但皇家马德里俱乐部与皇家马德里基金会有着非常密切的关系。2.“皇家马德里”标志及名称属于皇家马德里足球俱乐部官方注册名称和商标中的一种。3.皇家马德里基金会自成立以来可以使用皇家马德里足球俱乐部的名称与队徽，包括皇家马德里足球俱乐部外语翻译的名称及队徽；使用知名商标皇家马德里；使用属于皇家马德里足球俱乐部资产的第41类商标。上述声明经由中国驻西班牙大使馆办理了认证手续。

二、裁判

清远市中级人民法院于2013年7月15日作出（2013）清中法民三初字第3号民事判决：驳回杨汉卿、新范公司的诉讼请求。

宣判后，杨汉卿、新范公司提起上诉。

广东省高级人民法院认为：本案二审争议的焦点问题是恒大足球学校使用“恒大皇马足球学校”名称是否侵害杨汉卿、新范公司商标权并构成不正当竞争。根据《商标法》以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，无论是商标的使用，还是将字号突出使用，构成侵犯注册商标专用权的被诉侵权标识的使用必须是商标意义上的使用。倘若所使用的与他人注册商标相同或者近似的文字、图形等标识不具有区分商品来源的作用，这种使用就不是商标意义上的使用，不会构成对于他人注册商标专用权的侵害。恒大足球学校并未将“皇马”二字作为商标使用，而是作为学校名称的组成部分使用，且恒大足球学校亦未将“皇马”二字突出使用，即未将“皇马”二字进行商标化使用。恒大足球学校对“恒大皇马足球学校”的使用，不是商标意义上的使用。且“恒大皇马足球学校”与本案注册商标“”不相同也不相近似。二者仅“皇马”二字读音相同，含义一致，但仍然存在繁简体之区别。在杨汉卿注册涉案商标时，“皇马”有较为明确的指向，即“皇家马德里”或者“皇家马德里足球俱乐部”，尤其在足球领域，堪称众所周知。恒大地产公司作为全国知名企业，与其下属恒大足球俱乐部在我国境内具有较高的知名度。在“恒大皇马足球学校”名称中，“恒大皇马”均为“足球学校”的修饰语，表明该字号使用于足球教育行业，足球教育采用的是“学校”的组织形式。即便恒大足球学校使用“恒大皇马足球学校”进行宣传，相关公众仍可清晰区分，不会将“恒大皇马足球学校”与上诉人注册商标“”相混淆，或认为该校与上诉人之间存在关联关系。

反不正当竞争法规定的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。虽然恒大足球学校并非企业，而是民办非企业单位，但作为市场经济的有机组成部分并参与相关学校教育竞争的主体，不论是否营利性组织，应同样适用竞争规则。恒大足球学校使用“恒大皇马足球学校”名称的行为是否构成不正当竞争，关键在于其与上诉人新范公司之间是否具有竞争关系，其是否有不正当竞争行为，是否直接损害上诉人的合法权益。但是：首先，恒大足球学校与杨汉卿、新范公司不存在竞争关系。民办学校属于特种行业，经营者的市场准入受到法律、法规、规章或者其他合法的规范性文件的特别限制，该领域具有相对的封闭性，并非企业可以自行经营，在现有的经营范围内通过扩大经营范围获得民办教育的经营资格。民办学校也不能将业务范围跨越到企业法人的经营范畴。两者经营性质不同，决定了两者在当下的经营中难以存在现实的竞争关系。新范公司作为营利性法人，无权开展足球学校教育。杨汉卿、新范公司如欲涉足此类业务，只有依据法律法规经审批另行成立非企业民办单位，才有可能与恒大足球学校发生竞争关系。没有证据证明恒大足球学校已经或者可能在一定时期内，涉足新范公司经营的教育培训项目相关市场，与其展开竞争。其次，恒大足球球学校使用“恒大皇马足球学校”名称不构成引人误解的虚假宣传。根据反不正当竞争法及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定，构成引人误解的虚假宣传，可以是宣传对象的可责性，即虚假的事实，也可以是宣传方式的可责性，即语言带有歧义性，但无论是宣传内容还是宣传方式具有可责性，均应以足以造成相关公众误解为归依。“恒大皇马足球学校”是一个未经登记核准的名称，在恒大足球学校的核准名称中增加了字号内容“皇马”二字，从而表面赋予其校名不实的成分。恒大足球学校将其用于广告宣传，目的在于直观推介自己的教育特色。恒大足球学校此种宣传使用是建立在其与皇家马德里足球俱乐部基金会进行教学合作且采用皇家马德里足球俱乐部基金会教育方式培养足球运动员的教学模式的基础上，是对恒大足球学校办学主体和办学优势的客观表述，并未违反诚实信用原则。适用反不正当竞争法的一般条款仍须同时具备其他经营者的合法权益因该竞争行为受到实际损害、该竞争行为确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性等条件。再次，恒大足球学校使用“恒大皇马足球学校”名称未直接损害杨汉卿、新范公司合法权益。反向混淆是指在后商标使用人对商标的使用过程中，通过大量的广告宣传等手段，使之获得了较高的知名度，以至于消费者会误认为在先的商标使用人的商标来源与在后商标使用人或两者之间存在许可等关联关系。反向混淆属于商标侵权的情形之一，须满足侵害商标权的构成要件，需要证据证明。发展权并非商标法或反不正当竞争法上的一种法定权利，即使作为一种可以受到反不正当竞争法保护的法益，亦应符合不正当竞争的构成要件。本案不能得出使用“恒大皇马足球学校”名称进行招生宣传的行为构成对杨汉卿、新范公司不正当竞争的结论。

广东省高级人民法院于2014年9月19日作出（2013）粤高法民三终字第630号民事判决，在同时指出恒大足球学校应规范使用名称的基础上，驳回上诉，维持原判。

三、评析

（一）是否商标性使用是判定是否构成商标侵权的前提

《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》指出：“企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，依法按照商标侵权行为处理；企业名称未突出使用但其使用足以产生市场混淆、违反公平竞争的，依法按照不正当竞争处理。”对于使用单位名称是否构成商标侵权，以是否突出使用为界。商标是区分商品或者服务来源的标志，构成商标性使用是判断商标侵权的前提。本案原告的商标是组合商标，“皇馬”仅为其部分内容。被诉的标志是恒大足球学校为彰显其教学优势，擅自在学校名称的字号中加入“皇马”二字，并予以宣传的非核准名称“恒大皇马足球学校”，该标志中并没有突出使用字号，并不是商标性使用“皇马”，没有商标侵权判定的前提。本案是否构成不正当竞争是审理重点。一审错误认定“皇马”是突出使用，没有将其与注册商标进行全面比对，而是将二者相近部分剥离出来进行比对，直接以混淆标准进行侵权判断不当。确定权利保护范围、被诉侵权标的是审理商标侵权案件时圈定比对范围，进行侵权比对的重要内容。审理范围不清晰，会带来结论或理由的迥异。根据商标侵权判断规则，应在判断被诉侵权标志构成商标的情况下，将二者进行整体标识比对，在此基础上作出标识是否近似的客观判断，再作市场混淆可能性的判断。只有商标性使用近似商标才须以混淆标准进行侵权判断。本案一、二审作出了结论相同但理由不尽一致的判决。本案终审裁判广受社会关注，被《南方日报》、《羊城晚报》、《深圳商报》、《信息时报》以及中国新闻网、法制网、金羊网等媒体积极报道和好评。

（二）对于近似商标侵权判定应坚持混淆标准

商品类似与商标近似均须考虑混淆因素，且缺一不可。近似商标侵权判定应坚持混淆标准。混淆首先是标识的混淆，其次是市场的混淆或混淆可能。在对二者进行考量时，离不开纠纷发生的社会背景。本案恒大足球学校对其名称的使用是因其有恒大地产出资、皇家马德里足球俱乐部出师资的前提和合作关系，有其客观原因。本案“恒大皇马足球学校”与注册商标“”标识不相同不相近似，仅存在“皇马”二字的局部交集。但“”注册前，“皇马”为“皇家马德里足球俱乐部”的简称众所周知。恒大地产及其对足球事业的投入也是众所周知。“”与之皆无关联，自注册后基本未使用。可能的混淆，应是当事人双方标志所示与“皇马”关系的混淆，应由皇家马德里足球俱乐部来主张权利，而非导致“恒大皇马足球学校”与“”关系的混淆，不应由杨汉卿、新范公司来主张权利。反向混淆应建立在相同商品上使用相同商标的行为，首先也应是商标性的使用行为，否则，由于不涉及对于注册商标固有权利的侵害，就需要按照混淆可能性的标准进行判断，再以此决定是否构成商标侵权。

（三）界定不正当竞争行为应坚持损害竞争者标准

市场经营者在经营过程中的不当行为与违背诚实信用原则之间是存在界限的。并非有瑕疵的行为就必然是不正当竞争行为。不正当竞争的因是对诚信原则的失守，果是直接损害的发生。鉴于市场整体的开放性，在此的竞争关系应限于两者存在现实或可期待的竞争关系，而不是未来的可能的竞争关系，以免不恰当扩大知识产权的保护范围，使市场竞争限于不确定状态。因此，经营者的合法权益受损也应是直接受损。无论是反不正当竞争法分则规定的具体不正当竞争行为还是总则的原则性条款，概莫例外。民办教育有严格的市场准入要求和审批程序，与自然人及一般的企业法人经营性质不同，不存在竞争关系。“恒大皇马足球学校”名称用于广告宣传，目的在于直观推介自己的业务特色，是建立在其由恒大地产创办且与皇家马德里足球俱乐部基金会进行教学合作的基础上，是对恒大足球学校办学主体和办学优势的客观表述，有其合理性。“恒大皇马足球学校”使用的后果是公众误以为其为恒大足球学校的核准名称或者认为与皇家马德里足球俱乐部基金会存在合作关系。但不能简单地以相关公众可能产生与原告无关的误导性后果，而代替原告对自身受到损害的证明责任。判断不正当竞争行为应坚持损害该竞争者标准，否则，不正当性无从谈起。

（四）违规不等于侵权

根据民政部《民办非企业单位名称管理暂行规定》第十条规定，民办非企业单位只准使用一个名称。恒大足球学校在开展业务活动中将其核准名称不规范使用为“恒大皇马足球学校”，存在违规行为。但是，违规与侵权显属不同概念范畴。违规是行政相对人违反行政法律规范的行为，是对行政管理秩序的违反，承担的是行政责任，由行政法律调整；侵权是不法侵害自然人、法人或者其他组织的人身权和财产权的行为，须以具体民事主体的具体民事权利受到侵害为前提，侵权责任是对侵害平等主体民事权利的救济，由民事法律调整。违规可能侵权也可能不侵权。违规不等于侵权。民事诉讼原告不能仅以被告存在违规、违法行为来代替对民事侵权行为的证明责任。只有该行为同时构成民事侵权的情况下，才涉及民事责任的承担问题。但是，不侵权是否可以继续违规？二审法院在认定“恒大皇马足球学校”的名称使用不构成侵害杨汉卿、新范公司商标权和不正当竞争的情况下，指出恒大足球学校应规范使用核准的唯一名称，发挥司法的指引功能，是必要的。