公诉机关指控：被告人甲以打赌喝酒为名，将受害人灌醉，后在另一被告人乙的帮助下，将受害人背到一旅社，后甲将此事告诉另一朋友丙，通知丙赶到旅社，后被告人甲、乙、丙先后分别对受害人实施强奸。庭审中丙辩称，其因看到受害人醉后吐在地上的呕吐物心生反感，未对受害人实施强奸。但因念及犯罪前，被告人曾共同发誓要实施犯罪，担心在室外等候的同伴责骂，便伏在受害人身上做了动作，未真正实施犯罪。经调查，丙辩护内容属实。但对丙的行为

如何定性，有三种不同的意见：

第一种意见，丙的行为构成强制猥亵、侮辱妇女罪我国刑法第二百三十七条 规定：以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。被告人丙因看到受害人的呕吐物，产生心理障碍，主动放弃了

强奸犯罪。强奸行犯罪行为为已经由于丙的的心理障碍自行终结。其在放弃强奸的意图后，产生新的犯意。其伏在受害人身上做性行为动作，明显带有猥亵、侮辱性质，应视为其行为已经在犯罪过程中转化为强制猥亵、侮辱妇女性质，应当以强制猥亵、侮辱妇女罪论处。

第二种意见，丙的行为构成强奸罪（中止）

我国刑法第24条第1款规定“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”根据这一规定，犯罪中止是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，因而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。丙在完全有条件完成强奸

行为的情况下，主动放弃了强奸的念头，而且停止了实施强奸行为，其行为符合自动放弃犯罪的犯罪中止特征，应认定为犯罪中止。我国刑法对中止犯采取必减免主义，依据刑法第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”丙的行为没有给受害人造成实际损害，应当免除刑罚。

第三种意见，丙的行为构成强奸罪（未遂）

首先，丙的行为不构成强制猥亵、侮辱妇女罪。强制猥亵、侮辱妇女罪与强奸罪虽然在犯罪方式、手侧面上有相似的地方，但二者有个突出的区别，即主观方面表现不同。 前者在主观方面通常表现出刺激或者满足行为人或第二者的性欲的倾向，但不具有强行奸淫的目的。后者在主观方面表现为故意，并且具有奸淫的目的。如果犯罪分子不具有奸淫目的，而是以性交以外的行为满足性欲的，构成犯罪的，就以强制猥亵罪论处。此案中，丙在接到甲的通知后，明知道甲的意图是要求他共同实施犯罪行为，仍前往犯罪现场，并与其他犯罪人约定共同实施强奸，其奸淫妇女的目的非常明显。后来由于心理障碍未能实施强奸，而顾虑到自己已经向同伙发誓要强奸受害人，采取带有侮辱性的行为，并不是以性刺激、性满足为目的，而是为哄骗室外等待他的同伙，所以其行为不能认定为强制猥亵罪。

其次，丙的行为不构成强奸（中止）。依照我国刑法第24条第1款规定，中止犯罪应是罪犯主动放弃了犯罪行为，其在主观上表现很强的主动性。而丙停止犯罪虽然在客观环境上有足够的条件，但由于其心理上存在自认为不能克服的障碍，被迫停止了犯罪。这种停止犯罪的行为不是由犯罪人主观上良心发现或畏罪服法引起的，而是由于犯罪分子意志以外的事物（呕吐物）出现，加上其自身存在的心理障碍，使其不能完成犯罪行为，不具备中止犯罪要求的主动性。

如果没有出现受害人呕吐，丙会将犯罪继续下去。同时丙在停止实施强奸后，没有完全放弃犯罪的念头，而是以其它方式实施了对受害人的侵害。因此，丙的行为不应认定为中止犯罪形态。

犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。其特征是： 1、行为人已经着手实行犯罪；2、犯罪没有得逞；3、犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因。行为人意志以外的原因，是指行为人没有预料到或不能控制的主客观原因。从此案的全程看，丙在看到了受害人酒后呕吐物，这个预料之外的情形出现后，由于心理上不能克服的心理障碍，出现自己不能控制的原因，即丙意志之外的原因，被迫停止犯罪的，符合犯罪未遂的三个特征，应当以强奸罪（未遂）论处。

笔者同意第三种意见。