2002年5月3日，被告村委会在村里面贴出公告，其内容是本村集体所有的5个采石场对外承包，凡有能力承包者均可向本村委会投标，投标时间定于7月18日，每一投标者应向村委会交纳定金10000元，原告王某等20余人，均按招标公告的规定，向村委会交纳了定金（但村委会未开具收据）。然而，原告于7月18日到投标现场后等了整整一天也未见到村委会人员的影子，原来被告已将采石场承包给了他人，于是原告将村委会诉至法院，诉请（1）返还定金（2）依法承担缔约过失责任，赔偿给原告造成的各种经济损失。

对于本案有二种意见：

一、被告的投标公告系合同法中的要约邀请，即希望他人向自己发出要约的意思表示，而不是要约。而要约邀请对订立合同的双方并不具有法律约束力，除依法退还定金外不应承担任何责任。

第二种意见认为，被告发出的招标公告并收取原告定金，应是在订立合同的过程中的恶意磋商行为，违反了合同法第42条的规定，依法应承担缔约过失责任。

笔者同意第二种意见，理由如下：缔约过失责任是指在合同成立之前的缔结合同的过程中，由缔约人主观过错而违反了法定义务，致使所欲订立的合同未能成立或未能生效或无效，给对方当事人造成损失，应当依法承担的法律责任，其构成要件：一、缔约当事人有违反先合同义务的行为。合同法42条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一的，给对方造成损失的应承担损害赔偿责任（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）其他违背诚实信用原则的行为，即协商、照顾、保护、通知等义务。

本案中，被告在招标之前即将采石场承包线他人并且在收取定金之后不开收据，从这两方面上看，被告显然属恶意磋商的行为，其目的并不是为了订立合同，而是为了收取定金。并且在没有履行能力的情形下，依法负有通知不再招标的法定义务，但原告即未事先通知原告，又未到现场予以说明，而是避而不见，给众原告造成了一定的经济损失，并且丧失了与他人订立合同的良好机遇。二、违反先合同义务行为给对方造成了信赖利益的损失，这种费用包括（1）缔约费用。如邮电费、赴签约地或察看标的物的合理费用。（2）准备必须所支付的费用、利息。（3）间接损失，如与第三人订立合同的机会所产生的利益等。三、违反先合同义务一方当事人在主观上存在过错。即故意或过失行为，本案中被告恶意磋商行为均是故意行为，是显而易见的。四、违反先合同义务行为与损害结果之间有因果关系，即一方当事人的过错与另一方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系，这就是认定损害结果的出现是缔约过失行为所必然引起的。

缔约过失责任划分是法律强制性手段，扫清正常交易关系活动缔约过程中的各种不正常状况，从而为当事人建立有效交往关系，创造了良好的运行环境，它不仅完善了合同法的理论体系，还填补了其他特别法的空缺（《中华人民共和国招标投标法》未规定招标人的这一法律责任），强调市场经济运行中的诚实信用原则。而本案被告违背这一立法宗旨，不仅违反了法律的强制性规定，而且丧失基本的商业道德，其应当承担缔约过失责任。