案　　情

洛阳震宇集团（以下称震宇集团）与河南省正安房地产开发有限公司（以下称正安公司）合作开发“震宇职高改造工程”项目，由于震宇集团不能办理房产预售证，所以于2000年4月6日给正安公司出具委托书一份，载明：震宇集团与正安公司联合开发的购物广场商品住宅部分，双方并达成协议各分50%。由于震宇集团不是房地产开发单位，故不能办理房产预售证，现委托正安公司办理房产预售证，特此委托。当天，正安公司即到洛阳市房地产市场管理处办理了预售许可证。2000年12月22日，双方签订售房协议书一份，约定震宇集团应分得3号、4号楼，的房产收益，该楼由正安公司组织向社会销售，该售房资金由震宇集团收取。此后，正安公司即开始以自己名义对外签订房屋预售合同。

2000年12月31日，张汉南与正安公司签订商品房买卖合同一份，以100000元的价格购买该房（划给震宇集团）一套，并向正安公司交纳全部购房款，由正安公司为其出具了收据。

2002年6月20日，震宇集团向洛阳市房管局提出书面申请，认为正安公司不按合同约定履行其义务，致使工程两度开工后又两度停工，于是决定撤销对正安公司的委托，请求房管局收回正安公司的预售许可证。此后，双方经协商于2002年7月15日签订协议书一份，约定：正安公司承诺在2002年7月16日将震宇集团应分得的107套住宅及钥匙整体交给震宇，但鉴于震宇已解除对正安出售住宅的委托，正安提出在住宅移交后，震宇要将正安与购房户签订的售房合同和出具给购房户的收据如数退还给正安，正安不再承担对购房户办理房产权证的责任，购房户的房产权证由震宇集团负责协调办理。该协议签订后，正安于次日将震宇分得的107套住宅的钥匙交给了震宇，并由该单位出具了收条。

该商品房于2002年7月30日峻工，当张汉南持购房收据向正安公司要求其交付住房时，正安公司称钥匙已交给了震宇集团，让其去找震宇集团要钥匙，而震宇集团则认为，正安公司未将售房款交给他们，所以拒绝向张汉南交付钥匙。

2002年8月5日，张汉南在与双方协商无果的情况下，以震宇集团为被告、以正安公司为第三人向法院提起诉讼。

分　　歧

在本案的审理过程中，对应列谁为本案的被告，出现了两种不同的意见：

第一种意见认为，依照《中华人民共和国合同法》403条第二款之规定，张汉南可以选择震宇集团和正安公司任意一方为本案被告，但选定之后则不得变更。

第二种意见认为，依照《中华人民共和国合同法》121条、第135条之规定，张汉南只能选择正安公司为本案被告。

评　　析

第一种意见，应当依照《中华人民共和国合同法》第403条第二款（受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人）之规定处理此案。

委托属于委托人和受委托人之间的对内关系，而代理则是本人与代理人以外人的对外关系，虽然两者属于不同的法律关系，但是如果委托人所委托的事务须对外为法律行为时（如本案），则一般都有代理权的授予。于此情况下，委托合同也就成为代理中的基础关系，代理不过是受托人处理受托事务的一种手段。

《合同法》颁布以前，我国代理制度一直沿袭大陆法系的代理制度，如《民法通则》规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。”其特征是：代理人必须以被代理人的名义实施民事法律行为，法律后果由被代理人承担；而对代理人为被代理人的利益，以自己的名义同第三人实施的法律行为的间接代理不予承认。间接代理只能间接承担，即被代理人与代理人之间进行有关权利义务的转移后，被代理人才得向第三人主张权利或履行义务，实际是债权关系的转移。随着世界经济贸易交往的日益频繁，大际法系代理制度的缺陷日渐显现，开始逐步吸收英美法系代理制度中合理成分的立法趋势。英美法系的代理分显名代理和隐名代理，而隐名代理中又包含了大陆法系中的间接代理，其含义是代理人有代理权，但不向第三人公开自己的代理人身份，以自己的名义为民事行为，该行为的法律后果仍由被代理人直接承担。被代理人只要能证明其与代理人之间存在委托代理关系，便可直接向第三人主张权利或承担义务（本人的介入权）；隐名代理关系一旦发生纠纷，第三人如发现背后有被代理人，得以代理人为被告，也可以被代理人为被告，但只能选择其中之一（第三人的选择权）。我国在《合同法》的立法过程中顺应时代潮流，吸收了隐名代理制度，弥补了我国代理制度的立法缺陷。因此，无论是大陆法系的代理制度还是英美法系的代理制度，目前的通论是代理人所实施的法律行为所产生的法律后果均可由被代理人承担，只不过我国《合同法》为了更充分而有效地保护第三人的合法权益不受损害，吸收了隐名代理制度，赋予了第三人可以向委托人主张的权利的权利。

　 因为正安公司与原告签订《商品房买卖合同》是基于洛轴公司的委托授权，代理震宇公司实施的法律行为。既然法律赋予委托合同第三人（张汉南）“可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利”的权利，所以张汉南以震宇集团为被告、以正安公司为第三人向法院提起诉讼，在程序上并没有错。就本案而言，作为购房户的张汉南并不知道他们双方的委托关系，正安公司作为受委托人向第三人张汉南披露了不能向其交付钥匙是由于委托人震宇集团收回了对该公司的委托，而张汉南的为了居住房屋才选择了以震宇集团作为相对人（这也是法律赋予其选择权的立法本意）。因此，法院应继续审理本案。至于震宇集团和正安公司之间基于委托而形成的法律关系只能约束其二者，而不能约束并不知情的委托合同第三人（张汉南），震宇公司不能因为其内部纠纷而抗辩买卖合同的原告张汉南，震宇公司应以委托法律关系另行起诉。这样既可以节约诉讼成本又可免除当事人的诉累。

第二种意见，应当依照《中华人民共和国合同法》第121条（当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决）、第135条（出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务）之规定处理此案。

因为本案是一个预售房屋合同纠纷，被告应是正安房地产公司，是该公司与原告之间形成房屋买卖的法律关系。原告在起诉前没有将本案的法律关系弄清，错列本案当事人，引起本案在审理当中的侵权之债和合同之债法律关系的混乱。侵权之债应适用民法通则，合同之债应适用合同法，而合同法是特别法，在适用中应遵循特别法优于普通法的原则。原告不能撇开合同责任直接选择侵权责任来主张其权利，否则，本案既调整了侵权之债法律关系又调整了合同之债法律关系，违反法律适用的基本原则。

本案是基于房屋买卖合同而形成的法律关系，应引用第135条关于买卖合同的规定，其中的当事人应为张汉南和正安公司，震宇集团只是处于第三人的法律地位。而403条第二款是基于委托合同而形成的法律关系，其中的当事人应为委托人震宇集团和被委托人正安公司，张汉南则是处于第三人的法律地位。原告张汉南为达到自己占有房屋的目的，在买卖合同的案由中以当事人的身份向法院提起诉讼，主张其在委托合同中第三人所应享有的权利，违反法律逻辑，有偷梁（委托法律关系）换柱（买卖法律关系）之嫌。

另外，依据有关法理关于总则与分则的论述，原告不能脱离合同法总则中第121条而单独引用分则中第403条第二款来主张权利。《合同法》第121条为总则中的条款，其对分则各章节的运用具有指导作用，因此，第403条第二款在实施过程中不能与总则第121条相冲突。

再者，作为买卖合同当事人的正安公司，其于2002年7月16日与震宇签订协议，在震宇要将正安与购房户签订的售房合同和出具给购房户的收据如数退还给正安、正安不再承担对购房户办理房产权证的前提下，将震宇集团应分得的107套住宅及钥匙整体交震宇的，正是该行为致使正安不能在买卖合同中履约，而现在正安公司得到了售房合同和收据并免除了对购房户办理房产权证的义务，其拿着购房人的利益和震宇达成交换协议，却把应交付购房户钥匙的责任转嫁给了震宇。

按原告起诉的顺序，被告震宇集团并不是他的合同相对人，而原告为了实现自己的合同之债，却把和其没有法律关系（张汉南只是和正安公司形成合同法律关系）的震宇集团作为被告，以合同之债为由提起诉讼，向并没有侵犯其房屋所有权的震宇集团（正安公司已在与原告的房屋买卖合同中违约，原告并没有得到房屋，又何来的对房屋所有权的拥有？既然原告对房屋没有所有权，也就不存在震宇集团的侵权之债了）主张侵权之债。无论是英美法系还是大陆法系，目前对民商事法律体系中的通论是将所有债务归纳为侵权、合同、无因管理和不当得利四类。在这四类债务关系中，除侵权之债和合同之债基于同一法律关系可能竟合外，其他任何两种债务均不能竟合。本案中，原告和正安公司、原告与震宇集团之间并不是基于同一法律关系，所以不可能形成侵权之债和合同之债的竟合。原告张汉南的行为规避了其与正安公司的契约（合同）关系，所以，在房屋买卖合同纠纷中，只能列正安公司为被告（如在委托合同纠纷中，原告处于合同第三人的地位时，其才具有选择被告的权利）。

笔者同意第二种意见。