[案情]

　 1998年5月，河南省卢氏县黎明计算机职业技能培训中心（以下简称培训中心）与卢氏县实验中学（以下简称实验中学）签订一份计算机培训合同。双方约定的主要内容为：①培训中心提供计算机教学设备，实验中学负责教师及必要设施，进行电化教学。前三年计算机设备所有权归培训中心，从第四年起计算机设备所有权归实验中学。②实验中学负责办理所有审批手续，按物价部门批准的收费标准向在校初中一、二年级学生收取上机费用。前三年8∶2分成，培训中心80%，实验中学20%；后三年2∶8分成。实验中学向学生收费后15日内支付给培训中心。③双方不得在无法定理由时中止合同，否则违约方应赔偿对方全部损失。合同签订后，培训中心投资20余万元购买同创牌电脑36台及附属设备，安装在学校微机培训室。1998年底，学校在当地物价部门办理了收费许可证，签订合同后第一学年学校收取700名每学期每生100元上机费，并支付给培训中心112000元。1999年元月卢氏县人民政府卢政（1999）5号文件按照各级政府关于清理整顿乱收费方面的精神取消了包括微机培训费在内的有关不合理收费项目，实验中学申请合同约定的审批手续及收费许可未获批准，合同无法再继续履行。培训中心以实验中学单方中止合同，导致其巨大投资无法收回为由诉至法院，要求实验中学继续履行合同，并按合同支付分成款30.8万元。

[争议]

本案是以向教育投资收取学生费用来实现合同目的的特殊合同纠纷案件。在向学生收费方面国务院和国家教育物价财政主管部门及各级政府和主管部门都有明确的规定。如何适用这些规定，在处理案件时对合同的效力产生以下几种观点：

（1）合同有效观点。这一观点认为：培训中心与实验中学签订的合同在《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）实施以前，履行期限跨越合同法实施之日。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（以下简称《合同法解释》）第三条的规定，“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《合同法解释》第四条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”关于向学生收费，全国人大及其常委会通过的法律、国务院的行政法规没有禁止学校收费的法律规范，各级人民政府及有关主管部门关于清理整顿乱收费方面的有关文件规定，不是国家的法律和行政法规，依照上述合同法的规定，不应作为认定合同无效的依据，故培训中心与实验中学签订的合同为有效合同。由于收费政策的变化导致合同不能履行，解除合同，实验中学应当承担合同不能履行解除合同的赔偿责任。

（2）合同无效观点。这一观点认为：培训中心与实验中学所签订的合同，虽然未违反法律、行政法规，但属于乱收费的行为，违反了各级政府和有关主管部门禁止对学生乱收费的相关文件规定，结合当前的政策和形势，应认定为无效合同，不能仅仅依合同法的规定来确定合同的效力。

（3）合同成立不生效观点。这一观点认为：合同法第四十四条第二款规定“法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的，依照其规定。”培训中心和实验中学都具有办学资格条件，双方所签定的合作开展电教化教学合同不办理审批，履行合同没有依据，履行行为违法；只有审批后，合同才生效，履行才有依据。向学生收取费用的条款，需要办理批准手续。双方在合同中并没有约定收费标准，而是约定由实验中学负责办理收费审批手续，按照物价部门批准的收费标准收费。此约定并不违反国家法律、行政法规的规定，双方按照有关部门批准的收费许可期限履行合同。逾期后在未获得有关部门收费审批许可的情况下，双方未再履行合同，如果履行合同就违反了国家关于向学生收费的有关规定，构成乱收费行为。由此可以看出，双方签订的合同是合法的，向学生收取费用条款的审批是合同生效的法定条件，故该合同为成立后需要批准才能生效的合同。

[评析]

笔者同意第三种观点。

一、合同法确认合同效力法律依据的变化引起确认合同类型的变化

综观我国新的合同法，可将所涉及合同效力类型分为四种：有效合同、无效合同、效力未定合同、可撤销合同、成立未生效合同。在合同效力方面，与民法通则和原经济合同法相比，合同法从立法的指导思想到具体的条文规定，都充分的体现了法律对合同自由的鼓励原则，最主要体现就是严格限制了无效合同的范围，明确了成立未生效合同及效力未定合同、可撤消合同。根据合同法第五十二条之规定，“有下列情形之一的合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益的合同；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定的合同。”该条规定可以看出：第一、合同法判定无效合同的事实范围缩小，将重大误解、显示公平这两类合同规定为可变更、可撤消的合同。合同法的施行在我国无效合同的范围相对减少，大量的合同为有效的或可变更、可撤销的合同。而可变更和可撤销的合同在变更和撤销之前均属有效合同。第二、合同法判定无效合同依据的法律规范范围缩小，将判定合同效力的法律依据限制在法律、行政法规。部门规章、地方性法规等规范性文件排除了作为确认合同效力的依据。合同是否有效，必须要看合同是否违反了国家法律、行政法规中的强制性、禁止性的义务性规定。这里面可以引申出几层意思：首先：地方性法规、部门规章不能作为合同无效的理由和依据；在审判实践中，经常涉及国务院部门及省、市、自治区和较大的市人民政府或主管部门对于具体应用法律、法规和规章做出的解释，县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定或其他规范性文件，这些具体应用解释和规范性文件不是合同无效的法律渊源，对人民法院确认合同效力不具有法律意义上的约束力； 其次：如果合同没有违反法律、行政法规禁止性规定的，均属有效合同。

《合同法解释》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”第九条第1款规定，“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”最高人民法院的司法解释进一步说明了认定合同成立与合同生效的宽泛原则，认定合同无效严格依法原则。

二、适用合同法确认合同效力如何区分行政法规和部门规章

建国后及改革开放以来，我国立法程序沿革情况变化较大，涉及的法律规范层次和门类较多，有法律、行政法规、部门规章、地方性法规、自治条例、单行条例等，在合同法施行前，所有这些立法部门制定和颁布的各层次各门类的法律规范都是审判工作中确认合同效力时应当适用的法律规范。合同法施行后，确认无效合同依据的法律规范范围的缩小，能否正确理解适用合同法所规定的确认合同效力方面所适用的法律规范，是人民法院审理案件适用法律规范确认合同效力方面又面临的新问题，直接影响民商事案件审判的公正和效率。在审判实践中及司法理论方面，对依照《合同法》第五十二条第一款第（五）项、《合同法解释》第四条适用全国人大及其常委会通过的法律和法律解释确认合同效力的认识是一致的，分歧较大的方面主要是对国务院行政法规范围的理解上，如中共中央、国务院联合发布的决定能否作为行政法规，国务院授权或经国务院批准的各部门颁布的一些法规是行政法规还是部门规章。作为不同的法律规范层次，直接影响到合同的效力判定。因此，明确那些是国务院的行政法规那些不是国务院的行政法规，在立法法施行后行政法规还没有彻底清理确认之前有十分重要的意义。本文认为，根据立法法、行政法规的制定程序条例、规章制定程序条例关于法律、行政法规、规章的解释规定，现行有效的行政法规有以下三种类型：一是国务院制定并颁布的行政法规；二是立法法施行以前按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准由国务院部门公布的为行政法规。但是在立法法施行以后，经国务院批准由国务院部门公布的为规范性文件，不再属于行政法规。三是在清理行政法规中由国务院确认的其他行政法规。

三、教育方面的法律、行政法规

关于教育机构的设立和教育收费，主要的法律有《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国义务教育法》；主要的行政法规有《义务教育学校收费管理暂行办法》；规范性文件主要有省级人民政府或教育、物价、财政等主管部门经省人民政府批准而颁布的关于教育收费制度方面的一些管理规定和收费项目和标准。《义务教育学校收费管理暂行办法》为原国家教委、国家计委、财政部经国务院批准于1996年12月16日颁布，依照本文观点应属于行政法规。

1995年9月1日起施行的第二十五条规定：“国家鼓励企业事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人依法举办学校及其他教育机构。”该法第二十九条规定：“学校及其他教育机构应当履行下列义务：…（五）遵照国家有关规定收取费用并公开收费项目。”《义务教育学校收费管理暂行办法》第三条规定：接受义务教育的学生免收学费，只缴杂费。第五条规定：杂费标准的审批权限在省级人民政府。由省级教育部门提出意见，物价部门会同财政部门根据当地经济发展水平、办学条件和居民经济承受能力进行审核，三部门共同报省级人民政府批准后，由教育部门执行。该办法第九条规定：“义务教育阶段除收取杂费、借读费之外，未经财政部、国家计委、国家教委联合批准或省级人民政府批准，不得向学生收取任何费用，对超出规定的收费，学生有权拒交。”第二条规定：“本暂行办法适用于中华人民共和国境内国家及企事业单位举办的小学、初级中学、初级职业中学和属于义务教育阶段的特殊教育学校。不适用于社会团体和公民个人举办的初中、小学或者其他形式民办初中、小学。”从国家法律、行政法规的规定可以看出，一方面我国法律在教育体制上对办学和收费实行双轨制，形成了以公办各级各类学校为主、社会力量举办各级各类学校为辅的教学体制。另一方面我国在办学方式、教育收费管理这方面已经形成了比较完整配套的法律、行政法规和规范性文件，便于法律、行政法规的施行和适用。

《教育法》及确立了我国现阶段教育办学形式及学校性质（包括义务教育阶段）的多样性，不同性质的学校有不同的法律要求，但各种性质的学校均是可以向学生收取费用的，只是不同的办学性质收取费用的规定不同。国家及企业、事业单位举办的小学、初级中学按照《义务教育学校收费管理暂行办法》第三条的规定只能收取杂费，不能收取学费。社会团体和公民个人等社会力量举办的初中、小学或其他形式民办初中、小学的收费项目国家法律、行政法规没有禁止性规定，参照《义务教育学校收费管理暂行办法》及办学规定，其收取费用的项目应按照规定审批。

四、审批权的行使与部门规章及规范性文件之间的界限

为了落实教育法针对向学生收费方面的混乱情况，涉及收费问题，近几年来中共中央、国务院一再三令五申，1991年3月发布了1997[1990]16号《中共中央、国务院关于坚决制止乱收费、乱罚款和各种摊派的决定》，1997年7月发布了《中共中央、国务院关于治理向企业乱收费、乱罚款和各种摊派等问题的决定》，各地按照中共中央、国务院的指示精神也进行了清理整顿，国家和省已宣布确认了相关的收费项目和标准、也宣布取消中小学校乱收费项目。最近，国家教育主管部门对公办高中的收费问题也做出了明确规定。围绕公办义务教育阶段中小学校的收费问题，中央和省教育、物价、财政部门制定有相关的收费项目和标准，且随着社会的发展变化也不断予以规范和调整。对于社会力量办学各地采取办学条件和收费的审批制，教育、物价等主管部门对社会力量的办学管理也随着社会的发展变化加强了规范管理。各级教育主管部门及各级人民政府关于收费方面的所确定的收费项目和标准，是按照《中华人民共和国教育法》、《义务教育学校收费管理暂行办法》的规定，在法律、行政法规授权范围内，行使的是审核批准职责，履行的是职权范围内的法律授权，并没有超越法律规范所授予的权利。为加强对教育的全面管理制定发布的各种规范性文件，尤其是教育收费方面制定、调整和取消收费项目、标准，这些规范性文件属于下位法，其规范的是审批方面的权限范围，并没有扩大、增设、缩小、限制、违反上位法的立法目的、规定的权利主体范围、职权范围、职责范围等，与国家法律、行政法规规定授予的审批权是一致的。

卢氏县人民政府按照国务院、及国家计委、财政部、省政府和市政府宣布取消的收费项目精神，行文确定了取消的收费项目，并要求物价部门换发收费许可证时对各级政府已经取消的收费项目予以核销，。在案件的审理过程中，对合同履行一年后合同约定的收费问题，合同有效观点认为国务院、省政府、市政府和县政府及国家计委、财政部、国家教委和各级主管部门宣布取消收费项目的文件，不属于行政法规，双方向学生收费的约定，虽然违反了这些规定，按照《合同法》第五十二条第一款第五项及《合同法解释》第四条之规定，不能作为认定合同无效的依据，而按照法律、行政法规并未违反，故为有效合同；合同无效观点认为取消收费的有关文件规定，虽然不是法律、行政法规，这属于乱收费问题，应当认定为无效合同。从这两种观点理由看，合同无效观点是把法律、行政法规与行政机关行政职权职责相混淆，合同有效观点是在适用法律方面将上位法与下位法之间法律规范的连贯性割裂开来。《教育法》规定的是学校及其他教育机构应当遵照国家有关规定收取费用并公开收费项目，《义务教育学校收费管理暂行办法》规定了审批和制定教育收费的机构及部门，各级主管部门和各级人民政府按照法定职责权限范围行使自己的职权，对未经批准的收费项目制定规范性文件予以取消履行的是行政管理职能，合同无效观点把授权性法律规范作为禁止性法律规范，将审批权理解为一种规范性文件，误认为约定收费就是乱收费，将当事人签订合同的约定收费行为与当事人的履行收费行为相混淆，仅从下位法的法律规范进行分析判定合同效力，未进一步探讨上位法之法律规范，犯了适用法律的机械主义错误。合同有效观点将仅分析上位法，未分析下位法，对有关部门（国务院部门以及省、市、自治区人民政府或其主管部门、县级以上人民政府及其主管部门）在法律授权范围内实施和执行法律而制定发布的具有普遍约束力的决定通知或其他规范性文件没有分析其的性质，是规范性文件还是履行法律授予的审批权，只是凭经验，犯了适用法律的经验主义错误。

本文认为，《教育法》及《义务教育学校收费管理暂行办法》等法律规范对教育收费已经做出明确的规定，允许教育收费，并没有禁止教育收费的规定；但是对教育收费问题还另有规定，并非随意收费，而是按照法律规定应当办理批准手续，法律规范的属性属于指引性规范。判定合同的效力必须紧紧围绕双方当事人的约定。双方当事人合同约定为按物价部门批准的收费标准收费，这一约定是按照法律规范指引的方式进行约定并未约定直接收取学生费用；但双方约定并不直接生效，而是必须在教育物价部门批准同意收费的标准后合同才能履行，所以双方签订的合同在未获得批准前是成立的，获得批准后才生效。在合同的实际履行过程中双方当事人也是在批准后才予以履行，未获得批准双方并未履行合同，约定符合法律规定，履行符合法律规定，所以双方签订的合同属于批准生效的合同。