案情

2000年11月1日，被告人徐林在收取李清红、李军夫妇一辆价值60000元的轿车和一张40000元的欠条的情况下，给其出具了两张合计115000元的收据，并表示将西关综合楼一、二单元四楼2号两套房卖给他们。2001年2月，徐林在收取郭卫东现金55000元后，将一单元四楼2号卖给了郭卫东，并为其办理了房产证。2001年8月，徐林将二单元四楼2号卖给了辉县市华信典当有限责任公司，并给其办理了房产证。

2000年8月3日，徐林与付东林签订了出售三单元四楼1号的协议，收取付东林现金25000元。2001年8月1日，徐林将该套房卖给了辉县市华信典当有限责任公司，并办理了房产证。

2000年10月16日，徐林与李红庆签订了售房合同书，收取李红庆现金40000元，将西关综合楼三单元四楼2号卖给他。2001年8月2日，徐林将该套房卖给了辉县市华信典当责任有限公司，并办理了房产证。

2002年2月18日，徐林以给郭立中办理房产证为由，收取郭立中现金10000元，但案发前徐林也未给其办理房产证。

辉县市法院经过审理，认为被告人徐林犯合同诈骗罪，判处其有期徒刑八年，并处罚金50000元。徐林服判不上诉，现判决已生效。

评析

在本案的调查审理过程中，就徐林的行为如何定性，存在两种意见。一种意见认为，被告人徐林与上述被害人之间并未签订过正式的商品房买卖合同，其诈骗行为不能认定是在签订、履行合同的过程中发生的，其行为不构成合同诈骗罪，只能以诈骗罪定罪量刑；另一种意见认为，被告人徐林虽然没有与被害人签订商品房买卖合同，但他做出了将房屋卖与受害人的真实意思表示，并且在其给被害人出具的收据上均注明了“收到房款”的字样，因此应当认定被告人徐林的诈骗行为是发生在签订、履行合同过程中的，按照合同诈骗罪定罪量刑。

笔者同意第二种意见，理由如下：

在我国刑法修订以前，并没有合同诈骗罪，合同诈骗罪行为包含在普通的诈骗罪中，定罪量刑按照普通的诈骗罪衡量处罚。刑法修订后，合同诈骗罪从普通诈骗罪中分离出来，成为一个独立的罪名。《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物、数额较大的行为。合同诈骗罪应当说是诈骗罪的一种特殊形式，诈骗罪的特征在合同诈骗罪中也应具备，两者在犯罪构成上有许多相同之处，如均须故意、均以非法占有为目的。但是作为一个独立的罪名，合同诈骗罪有着与诈骗罪很多不同之处。

首先，犯罪的主体不同。根据新刑法规定，诈骗罪只能由自然人构成，单位不能构成该罪的主体。而合同诈骗罪的主体既可由自然人构成，也可由单位构成。在本案中，徐林以自然人的身份构成了本罪的犯罪主体。在实践中，我们会发现当今的房地产开发市场，绝大多数是以房地产开发公司的名义在运作。这些公司在与购房者签订、履行合同的过程中只要实施了虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取了对方当事人较大数额的财物，也可以成为合同诈骗罪的主体。

其次，两者侵犯的客体不同。 合同诈骗罪侵犯的是复杂客体，即公私财物所有权和社会主义市场经济秩序；而诈骗罪侵犯的是单一客体，既公私财物所有权。在本案中，被告人徐林采取签订售房合同或将房屋卖与他人的手段，不仅骗取了对方当事人近20万元的财物，并将所骗财物或挥霍一空或据为己有，达到了非法占有他人财物的目的，侵犯了他人的财产所有权，而且其行为对当地的房地产交易市场造成很大的冲击，致使相当长的一段时间内，人们不敢放心购房，对当地的经济发展造成了很大的阻碍，严重扰乱了正常的社会主义市场经济秩序。

再次，两者的客观表现不同。合同诈骗罪是行为人以刑法地二百二十四条规定的欺骗方式利用合同这以特定的形式进行诈骗的行为，而诈骗罪则是采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人信任而取得财物的行为，它不以合同这一特定形式作为犯罪构成要件。区别合同诈骗罪与诈骗罪的关键，在于诈骗行为是否是在签订、履行合同的过程中产生的。而要辨认行为人的诈骗行为是否发生在签定、履行合同的过程中，则需要准确界定“合同”的概念。刑法修订以后关于合同诈骗罪的规定，主要是吸收了最高人民法院、最高人民检察院1985年7月8日《关于当前办理经济犯罪中具体运用法律的若干问题的解释》的内容，《解释》第二条规定：“根据刑法第一百五十一条和第一百五十二条的规定，利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪”，其中用了“经济合同”一词，而修订后的刑法改用“合同”一词，这是否意味着“合同”的范围扩大了呢？就笔者个人认为，随着社会主义市场经济的发展，平等主体的自然人、法人和其他组织之间经济交往的加深，为了适应现代社会的高效率，提高经济交往的便宜性，人们已经不再局限于仅将书面经济合同一种形式认定为合同了，合同的范围有了很大的扩展。从合同诈骗罪定罪量刑的意义上讲，要正确界定现代意义上“合同”下列因素必须列入我们的考虑范围：（1）从合同诈骗罪的客观性质来看，合同诈骗罪之“合同”，应当能够体现市场经济关系。只有当诈骗行为利用的是代表市场经济关系的合同时，它才能具有侵犯社会主义市场秩序的要件；（2）在不违背罪行法定原则的前提下，应当最大可能地考虑到惩罚犯罪的需要。因此，要将经济合同在内的一切代表一定市场经济关系的合同都列入“合同”之列；（3）在合同的形式上，要考虑到它作为定罪依据的客观存在性。合同形式包括书面形式、口头形式和其他形式。从作为定罪依据的客观存在性方面来讲，口头合同符合合同诈骗罪之合同要素，口头的内容有其他的 相关证据予以证实，且被告人是在签订、履行口头合同的过程中诈骗财物的，则亦应以合同诈骗罪论处。在本案中，被告人徐林与付明义、李清红夫妇之间并未签订商品房买卖合同或协议，只是在双方协商的过程中达成了买卖商品房的口头约定，单从这方面来讲似乎不符合合同诈骗罪 中的“合同”要素。但是对其他证据，诸如被告人徐林的供述，付明义、李清红夫妇的陈述以及徐林给付明义、李清红夫妇开具的收据的过程的分析，我们可以确认双方之间协议买卖商品房的事实、付款情况，根据最高人民法院，《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预购等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人以经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”因此，对被告人徐林与付明义、李清红夫妇之间的这种口头协议应当视为符合合同诈骗罪的合同要素，对被告人徐林在收取购房款及轿车的情况下，能履行但不履行合同并隐瞒当事人的 行为定为合同诈骗行为进行定罪处罚。