[谈案]

原告吴某与被告张某均为9岁儿童,同在唐河县上屯镇一所小学上三年级。张某的父母长期在外打工，无暇照顾张某。为了有利于孩子的学习成长，张的父母商量将张某托付给其姑妈张怡，双方约定：张某住在张怡家里，由张怡负责安排张某上学、照顾张某的生活；张怡对的张某一切行为都要负责，张某的父母对张怡的管教不得有怨言；张某的父母每月付给张怡300。

一日，原告吴某与被告张某在学校课间休息时玩耍时，被告扔一石头打中原告的右脸耳部，致使原告右耳耳膜破裂，右耳失聪。后吴某住院修复耳膜，前后共花医疗费、其他费用等2万余元。吴某的父亲多次要求张怡赔偿，张怡在支付吴家5000元后表示不再承担其他费用。无奈，原告吴某的父亲作为法定代理人代吴某向法院提起诉讼，请求张某和其父母、姑妈张怡赔偿全部医疗费等费用。张的父母在答辩中提出：我们已将儿子托付给其姑妈张怡，并且与张怡订有委托合同，双方约定，对于张某的一切行为均由张怡负责，我们并不在儿子身边，不可能约束其行为。因此，对于该损害我们不应承担责任，但因被告吴某受害严重，我们十分同情，愿意帮助3000元。张怡在答辩中称：尽管张某的父母将张某托付给我管教，但她毕竟不是我的儿子，其在学校的行为，我也无法控制，现我已向李某支付了5000元的医疗费，再也没有能力赔偿了。

[说法]

李新宛（唐河县人民法院法官）：本案争议的焦点是委托监护时被监护人的侵权责任承担问题。委托监护是指监护人将被监护人委托他人进行监护的做法。委托监护是一种双方民事法律行为，须有监护人委托与受委托人接受委托的意思表示一致才能成立。因此，委托监护实际上是一种合同关系。

本案中，张某的父母与张怡之间约定由张怡代行全部监护职责，因此张怡应依约对张某行使监护职责。但在此情况下，受托人张怡并不是监护人。也就是说，监护人不能依照委托监护协议来取得监护资格。因此，在委托监护中即使监护职责全部由受托人行使，监护人的监护资格也不丧失。监护资格实际上既包含权利，也包含义务和责任。从法律设定监护制度的目的上来说，主要是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，但是监护制度也有保护社会稳定和防止无民事行为能力人、限制民事行为能力人给他人造成损害的意义。

正因为如此，我国《民法通则》第133条中明确规定，"无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。"从这一条文的规定中可以看出，监护人对被监护人造成他人损害的民事责任不是一种过错责任，也就是说，监护人即使没有过错，也要承担责任。委托监护的约定是一种合同关系，合同当事人之间的约定原则上不能对第三人发生效力。我国的相关司法解释也规定，委托监护不论是全权委托还是限权委托，监护人仍要对被监护人的侵权行为承担民事责任，被委托人只有在有过错时才负连带赔偿责任。所以，监护人与受托人之间关于受托人对被监护人的损害行为负责而监护人不承担责任的约定，不能对抗第三人。当然，如果受托人愿意向受害人承担民事责任的，法律并不禁止。然而，作为监护人不能以其与受托人之间有关于承担责任的约定为抗辩事由而主张免除责任或拒不承担责任，监护人在向受害人承担民事责任后，可以按照约定追究由受托人应的赔偿份额。因此，本案应由被告张某的父母承担损害赔偿责任，赔偿原告的全部损失。