[案情]

被告人杨熙（别名杨喜），男，1987年11月9日出生于河南省鲁山县，汉族，初中文化，农民，住鲁山县赵村乡赵村一组。因涉嫌寻衅滋事犯罪，2003年12月11日被刑事拘留，2004年1月18日被依法执行逮捕。

2003年12月5日下午，被告人杨熙与某中学学生闫某某（另案处理）等人在某县赵村乡赵村街路遇本县赵村一中学生汪某、汤某、陈某、张某等人，被告人杨熙以汪某等四人不理睬自己为由，将其四人拦住，对汪等人进行殴打，后以未吃饭为由，强行向汪等人索要现金28元，并让汪等四人次日到其家喝酒。杨熙等人得款后来到赵村街一饭店内将款挥霍。

2003年12月6日下午，被告人杨熙等人将汪某等四人叫到杨熙家中，一同饮酒后，杨责令四人次日兑出140元让其去酒店吃饭，次日下午放学后，汪某为躲避杨熙的纠缠去到赵村乡上汤村张某家，杨熙等人追到张家将汪等人叫出，杨熙以汪躲避自己为由对汪进行殴打，张某的堂兄张某某见此情景，即将汪某、杨熙等人叫到自己家中一块喝酒，汪某在席间饮酒过量，来到里屋床上休息，杨熙用一个容量约179毫升的茶杯盛满酒后端到里屋，以茶水为名让汪喝，汪被迫喝下后即呕吐、昏睡不醒。同年12月8日下午，汪仍昏睡不醒，即被其同学送往该乡一诊所救治，当日下午五时许，汪因病情加重，在被送往医院途中死亡。经尸体检验确认：汪某的死因属酒精中毒。

鲁山县人民法院审理后认为，被告人杨熙无事生非，随意殴打他人，情节恶劣，且强拿硬要，强行索要他人钱财，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪；被告人杨熙应当预见饮酒过量会导致酒精中毒而死亡，却疏忽大意，又强迫他人过量饮酒，致使被害人酒精中毒而死亡，其行为又构成过失致人死亡罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实成立，予以确认。但定性有误，不予采纳。其辩护人认为应定一款罪的理由无据，不能成立，其它辩护意见正当，予以采信。被告人杨熙身犯数罪，应对其数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）、（三）项、第二百三十三条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第十七条第一、三款的规定，判决：被告人杨熙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年。

[评析]

在审理过程中，就该案的定性存在三种意见：

第一种意见认为杨熙之行为构成寻衅滋事罪一罪。理由是：寻衅滋事罪，是指肆意挑衅，随意殴打，骚扰他人或者任意损毁、占用公私财物，情节严重或者情节恶劣的或者在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的行为。其客观特征之一随意殴打他人，情节恶劣，是指在耍威风、取乐发风、寻求精神刺激等流氓动机支配下，无故殴打他人，实践中，行为人大多以内容荒唐的强盗逻辑为借口，实施殴打行为。特征之二强拿硬要公私财物，情节严重，一般是指在显示威风、蔑视公德的心态支配下，蛮不讲理强行索要他人财物，常指“街霸”、“村霸”等情况。寻衅滋事罪在主观上具有寻求精神刺激，发泄不良情绪，耍威风、取乐等流氓动机，有公然向社会公德挑战，向社会成员应共同遵守的社会秩序挑战的直接故意。

本案被告人杨熙等人以被害人等人不理睬为由对人殴打，并以“刚从酒店出来，饭钱未付”为由向四人索取现金28元，用以支付饭钱。在12月6日、7日两次纠缠被告人一同饮酒，对汪等的躲避行为实施殴打等暴力行为。其行为是典型的出于耍威风、寻刺激，逞强霸道的流氓动机，而实施的随意殴打他人，强行索要他人钱财行为，该行为构成寻衅滋事罪。

需要指出的是杨在7日下午逼汪大量饮酒，造成汪抢救无效而死亡的行为不构成犯罪。酒无论为白酒、啤酒，都是一种食品，饮少而有益，饮多并非有害。酒作为一种特殊的食品对人造成伤害或死亡所起的作用非直接的，杨让汪大量饮酒，特别是汪已经头晕、呕吐情况下，强迫其喝下一大杯，造成汪昏睡不醒，既不是杨过于自信意识到汪会酒精中毒死亡，而轻信能够避免的过失致人死亡，也不是疏忽大意，应当预见汪会酒精中毒死亡，而没有预见的过失致人死亡（如杨意识到饮酒会造成死亡，而又强迫汪喝下一大杯，积极追求汪的死亡后果，则应构成直接故意杀人），更不是直接或间接的故意杀人或故意伤害行为，汪的死是违背杨的本意的，杨的本意不存在希望或放任汪死亡的意识和意志因素，充其量杨的流氓动机是让汪多呕吐而难受一下，这也正如他本人供述和先前行为表现出来的主观故意：叫谁怎样，谁怎样，叫汪喝酒，汪不敢不喝。所以杨熙的强人饮酒的行为不构成犯罪。其行为只构成寻衅滋事一罪。

第二种意见是杨熙构成抢劫罪和故意伤害（致人死亡）罪，应数罪并罚。理由是：抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取公私财物的行为。客观特征之一是暴力殴打财物的所有者，持有者，而致其慑于淫威当场交出财物。

故意伤害罪是故意伤害他人身体健康的行为，是明知自己的行为会造成他人身体伤害的结果，并且希望或者放任伤害结果发生。该罪不论行为人是出于何种犯罪动机。对于伤害的方法，法律未加明确，也未加限制。

被告人杨熙等人采用殴打的暴力方法，强行索要汪某等人现金二十余元，体现了杨熙等人非法占有他人财物的主观目的，符合抢劫罪的主客观构成要件，构成抢劫罪，至于得款到饭店吃饭的情况，不影响抢劫罪的成立，另一方面更证明了此类行为人劫得财物用于挥霍的一贯表现。

被告人等抢劫得逞后，再次要挟被害人等兑钱（140元）去酒楼吃饭，被害人等无奈而躲避，杨熙等人找到后再次殴打被害人，后经人调停坐下来喝酒，此时杨熙已产生了报复伤害被害人的主观故意，那就是让汪多喝酒难受难受，杨熙已经意识到喝酒不是让人好受，而是难受，已经明知饮酒过量会使人身体受到伤害，进而在酒席上以各种手段让汪多喝，汪出现醉酒症状后，再次端了一大杯酒逼汪喝下，汪出现昏迷不醒的情况，杨熙等人即离开现场。汪后因酒精中毒抢救无效而死亡。可以看出杨熙此时的主观心态是间接故意，即如果汪的酒量大，可以承受以上所喝的酒而身体不受伤害的话，算汪侥幸，如果汪酒量小，出现呕吐，酒精中毒等情况，正好符合杨的本意——伤害，杨熙是在意识到危害结果的情况下，放任结果发生，其行为构成间接故意伤害（致死）罪。杨熙出于不同的犯罪故意，完成了两个独立的犯罪，应当数罪并罚。

第三种意见认为被告人之行为构成寻衅滋事罪与过失致人死亡罪，应数罪并罚。该意见同意第一种意见关于被告人杨熙等人殴打、强索现金行为的分析定性。但认为12月7日下午，杨熙故意让被害人汪某大量饮酒，导致汪死亡后果的行为是过失致人死亡罪，而不是故意伤害致人死亡罪。

过失致人死亡罪是指由于过失而致他人死亡的行为。根据过失的主观要求，是指明知自己的行为会发生危害结果而凭经验或技能等轻信能够避免，结果发生了危害结果；或者是应当预见行为会发生危害结果，而疏忽大意没有预见，导致了危害结果发生。

本案被告人杨熙应当预见饮酒过量会发生酒精中毒的危害结果，但其认识停留在让汪难受难受的程度，没有进一步想象到酒精中毒的后果，符合疏忽大意的过失犯罪的特征。（疏忽大意）过失致人死亡罪与（间接）故意伤害致死罪的关键在于，看伤害的结果是否违背行为人的本意，即行为人在为某行为时的主观追求。（疏忽大意）过失致人死亡罪的行为人因为疏忽大意在主观上根本没有意识到其行为会产生什么样的后果，不存在什么主观追求，如果出现危害结果，是违背行为人的主观意愿。（间接故意）伤害致人死亡罪的行为人虽然对死亡的后果存在一定过失，但对伤害的后果持放任态度，其已经知道行为会发生伤害后果，但对此后果是听之任之，漠不关心，一旦发生，也不违背其意愿。综观全案可以看出，被害人杨熙与被害人汪某平素相识，无什么仇恨，杨熙不存在伤害被害人的故意，在前面寻衅滋事行为的前提下，酒席上，杨熙让汪等多喝酒，其目的充其量是让汪东倒西歪，当场呕吐，形象狼籍，出出洋相而已。但结果是汪因酒精中毒抢救无效而死，是大大出乎杨熙意料，死亡的结果更是与被告人本意相距十万八千里。另言之，本案的饮酒过度，不是伤害过程，把杨熙出于让被害人难受目的而让其多喝的行为定性为故意伤害行为，太过牵强，酒毕竟是一种食品，在长期的司法实践中，尚未发现有以饮酒作为故意伤害之手段的。所以杨熙之行为构成寻衅滋事罪与过失致人死亡罪，应予并罚。

笔者同意第三种意见。