[案情]

李某系辉县某物资公司（简称物资公司）法人，和新乡市某燃料公司签订了买卖合同，由物资公司给燃料公司供煤，由燃料公司计量并经双方核对后定期支付煤款。2004年春节前，李某经人介绍认识刘某，并指使其趁无人之机在燃料公司的电子磅称内安装遥控装置，以达到虚增煤量获取暴利的目的。事后支付刘某酬金15000元。同年2月份，在给燃料公司送煤时，李某多次指使其公司雇用司机张某、岳某操纵遥控器，使每车煤虚增重量1.92吨，共计送煤193车虚增煤款79803.80元（未结算）。后案发。

[评析]

一种意见认为，李某指使刘某趁无人之机偷偷在燃料公司的磅称上安装遥控装置，并由司机张某、岳某操纵遥控器虚增煤量，以达到秘密窃取本应属于燃料公司占有之下的财物的目的，其行为应构成盗窃罪（未遂），且四人系共犯。

第二种意见认为，李某等人在磅称上做手脚使煤量虚增，造成燃料公司陷于对事实的错误认识而主动交付财物，四人的行为应定诈骗罪（未遂）。

第三种意见认为，1、盗窃罪与诈骗罪、合同诈骗罪的显著区别在于，前者被害人系被动丢失财物，而后者被害人系陷于错误认识而主动交付财物，本案中李某等人安装遥控装置虚增重量，使燃料公司将陷于对交易数额的错误认识而主动多付货款，不符合盗窃罪的犯罪特征。2、合同诈骗与诈骗的区别就在于，前者采用的是特定的手段即利用签订、履行合同的方式，而后者则没有任何特别限制。本案发生在物资公司和燃料公司两个单位履行合同的过程中，物资公司为达到非法占有的目的而采取在磅称上做手脚，虚增煤量骗取对方货款，符合合同诈骗罪的构成要件。3、李某是物资公司的法人，其在公司活动中代表公司决策并实施的行为是职务行为。依合同约定，该犯罪行为一旦得逞非法所得必然归公司所有，故本案犯罪主体系单位即物资公司。所以应认定物资公司犯合同诈骗罪（未遂），对李某等人应分别按其在单位犯罪中所起的作用依法追究刑事责任。

笔者认为，对一种犯罪行为的定性，关键是要辩证地把案件有机地联系起来，看成一个整体，不要抓住一点而不及其余，所以第三种意见认定物资公司构成合同诈骗罪（未遂），无论从犯罪主体、是否利用合同还是犯罪行为的本质特征角度来看都是正确的。