一、被告人基本情况

被告人张某某，男，37岁。

被告人王某某，男，35岁。

被告人陈某某，女，35岁。

被告人常某某，男，49岁。

二、主要案情

2003年4、5月份，范县炼油厂购进一批半挂油罐车从采油二厂濮三联向厂内运输原油，当时范县炼油厂的磅太小，无法为半挂油罐车过磅，所拉的原油数量就以濮三联签的原油运输单为准。被告人张某某发现有机可乘，就在一次与被告人王某某吃饭时向王继豪提出偷炼油厂从濮某某拉的原油，王某某同意后，张某某就让其负责与炼油厂油品车间原油卸车班常某某联系，让常某某将没有进厂卸油的半挂油罐车的车号记录上。2003年5、6月份，被告人张某某以捎东西为由在中原油田采油二厂濮某某将范县炼油厂车队司机崔某某、曹某某、田某某、尹某某驾驶的装满原油的半挂油罐车借出，然后张某某安排炼油厂计量科电子磅职工 陈某某（另案处理）将没有进厂过磅的原油运输车的车号、原油吨数记录上，证明该车已过磅，同时与被告人王某某联系，告诉王某某其所借半挂油罐车的车号，让王某某与被告人常某某联系，常某某就将没有进厂卸油的半挂油罐车的车号记录上，证明该车已进厂卸油。三被告人使用上述方法共盗窃范县炼油厂原油4车。

三、分岐意见

第一种意见认为，被告人张某某在本案的共同犯罪中起了主要作用，是主犯，而张某某利用其工作形成的便利条件，采取欺骗手段借用其他司机的油罐车窃取原油，其行为并没有利用张某某的职务之便，是盗窃行为，所以本案的整个共同犯罪行为也应定性为盗窃。

第二种意见认为，本案三被告人身为国有企业工作人员，利用职务之便侵吞国有财产，其行为应构成贪污罪。

第三种意见认为本案三被告人的行为构成职务侵占罪。

笔者同意第三种意见。第一种观点在司法实践中是行不通的，因为主犯可能是一个，也可能是数个，如果公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员与本单位的国家工作人员或者本单位之外的人员同时成为主犯，又按照哪一个主犯犯罪的特征来为整个共同犯罪定性呢？划分主、从犯是为科学地确定各共同犯罪人所应负的刑事责任的轻重提供依据，确定主犯的目的并不在于为对整个共同犯罪的定性服务，只有在量刑阶段才谈得上确定主犯的问题，无论对于单独犯罪还是共同犯罪，都是在对案件定性之后，才考虑量刑问题，如果先考虑主犯的确定，再考虑对案件的定性，在思维上会造成逻辑混乱。况且《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条、第二条规定：行为人与国家工作人员或者公司、企业、其他单位的人员勾结，利用国家工作人员或者公司、企业、其他单位的人员的职务便利，共同将单位财物非法占为已有的，以贪污罪或者职务侵占罪的共犯论处。这里的“行为人”既包括单位内部的人，也包括单位外部的人，既包括共同犯罪中的从犯，也包括共同犯罪的组织者、主犯，既有可能是国家工作人员，也有可能是有职务的非国家工作人员、无业人员。只要“行为人”伙同其他共犯非法占有单位财物是利用了其他共犯的职务便利，没有利用“行为人”的职务便利，就适用这两条，如果也利用了“行为人”的职务便利，则适用该解释第三条，看何种职务便利起了主要作用。所以认为张某某的行为在整个共同犯罪是起主要作用，就以张某某的行为来为整个共同犯罪定性的观点是错误的。

对于第二种观点，职务侵占罪与贪污罪在犯罪对象、客观方面、主观方面都极其相似，区别主要在于主体和客体两个方面：在客体方面，贪污行为不仅侵犯了公共财物以及公司、企业、其他单位的财物所有权，而且侵犯了国家公职人员职务行为的廉洁性，职务侵占罪的客体包括公司、企业或者其他单位的财物所有权和行为人与其单位之间的诚实信用的信托关系；在主体方面，贪污罪的主体仅指《刑法》第九十三条规定的国家工作人员和第三百八十二条规定的受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，职务侵占罪的主体是在公司、企业或者其他单位中具有主管、保管或者经手本单位财物的职务的非国家工作人员，这里的公司、企业既包括国有的也包括非国有的。就本案而言，范县炼油厂是国有企业，区分陈某某、常某某的身份是本案定性的难点。贪污罪的主体，无论是国家机关工作人员还是受委派、委托的人员，都有一个本质属性，就是从事公务，这里的公务只能指国家性质的公务，公务活动正是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的职能的体现，通过公务活动，来实现国家的各种管理职能，公务活动具有国家性和社会公共性，是对国家事务和社会事务所进行的组织、领导、监督、实施等具有管理性质的活动，国家工作人员从事公务活动时是以国家的名义，行使国家赋于的权力，而不是以任何个人或团体的名义，公务活动的后果由国家承担，就是说公务活动具有国家权力性。被告人陈某某、常某某均为国有企业的职工，其二人所从事的职务是公务还是劳务，是界定二人身份的关键。公务活动与劳务活动存在着一定的联系，但是也有着本质的区别：劳务活动不仅指体力性的活动，是指以劳力为主直接从事具体的生产、经营或者服务活动，从事劳务的人员往往处于被管理者的地位，从事公务的人员往往处于管理者的地位，从事劳务活动的人员的工作行为实质上只是一种履行义务的行为，通过履行工作所赋予的义务而实现劳动报酬的取得，而公务行为是一种权力的行使行为，是代表国家行使国家权力的行为，是职权与职责相统一的行为。如国有商场的售货员所从事的是服务性的劳务，而不是带有管理性的公务。如果说陈某某、常某某二人的工作具有监督国有企业资产流失的职权，则其二人的工作具有公务的性质，如果说其二人只是国有企业的一般职工，所从事的只是具体的劳务工作，则其二人的工作不具有公务的性质。笔者倾向于第二种观点，即陈某某、常某某是从事劳务工作的人员，不具有国家工作人员身份，其行为应构成职务侵占罪。