案情：

袁某夫妇1998年2月生育一女孩取名小娟，因家庭条件较差于1999年3月交亲戚喂养。朱某夫妇因当时无子女，经别人介绍将小娟领回去抚养。当时袁某夫妇和朱某夫妇商定：袁某夫妇可以看孩子，朱某夫妇如以后生育子女不愿抚育小娟，可以把她再交还给袁某夫妇抚养。2004年底，袁某夫妇照例去看孩子，朱某夫妇不同意。后在袁某夫妇的追问下朱某夫妇说出了事情的真相：朱某夫妇在收养小娟后又有了自己的孩子，家庭负担比较重，迫于无奈，2003年底，经人介绍将小娟又交给邢某夫妇抚养。袁某夫妇遂多次要求朱某夫妇、邢某夫妇把孩子还给自己。但邢某夫妇因和小娟共同生活了一段时间双方产生了感情，不愿把小娟还给袁某夫妇。袁某夫妇无奈只好将朱某夫妇、邢某夫妇起诉到法院。请求法院判令四被告将孩子交还给自己两人，归还两人对小娟的抚养权、监护权。

此案在法庭的调解下双方达成如下调解意见：小娟由其生父母袁某夫妇抚养，袁某夫妇自愿补偿给朱某夫妇七年来的抚养费和教育费2万余元，补偿给邢某夫妇两千余元，邢某夫妇每年寒暑假可接看小娟两次。法院并以调解书的形式对以上内容进行了确认。

分歧：

关于本案中对小娟的探视权法院以法律文书确认是否正确，存在着两种不同的意见。

第一种意见认为：法院对双方当事人建立在自愿、平等基础上的包括探视权在内的调解内容依法进行确认完全正确。因为调解是建立在双方完全自愿的基础上，不存在误解和受胁迫或其他违法情形，从内容上看不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家、集体或第三人的利益。根据民法的意思自治原则，民事活动中应尊重当事人的自身的意思表示。所以，建立在形式和内容均合法基础上的包括探视权问题的调解内容当然应该得到足够的尊重，法院对这一内容依法进行确认完全正确。

第二种意见认为：本案中当事人关于探视权的约定不当，违反我国《婚姻法》的相关规定，对于内容违反法律规定的调解协议，即使是当事人的真实意思表示，法院的调解书中也不应对此进行确认。本案中法院就不应对双方当事人关于探视权的约定用调解书的形式予以确认。

评析：

　 民事活动中意思自治作为一项基本的原则已经被各国民事法律所普遍接受。在民事活动中，权利的赋予，义务的设置均可以通过当事人以协商一致的方式来达成。在民事领域范围内，公权利作为保障私权利行使的一道防线，应尽可能的避免过多的干涉私权利的行使也已经成为一项共识。即凡是法律所不禁止的，在民事活动的范围内当事人均有权自由处分。

探视权作为亲属权的一项延伸权利，它是建立在一定的亲属身份关系上的，即导致探视权出现的原因是由于天然的、相对固定的身份原因，它所涉及的是一种人身关系。既然是人身关系，就必然涉及到血缘问题，因为血缘关系是判定人身关系的最直接的依据。除此之外，法律上还规定了拟制血亲问题，即出现法定的原因所出现的法律认可的准身份关系。就本案来讲，显然三对夫妇中只有小娟的生父母和小娟有血缘关系。虽然其他两对夫妇已经实际抚养小娟几年，但从法律的角度讲，由于他们没有按照《收养法》的规定履行法定的手续，没有办理公正和登记，所以不能成为小娟的法律意义上的父母，亦即双方不存在拟制血亲关系，进而他们被排斥在与小娟有亲属关系的特殊身份的人的范围之外。我国《婚姻法》第三十八条，在立法上明确规定了探视权“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探视权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”可见，本法严格的将探视权的主体界定在“离婚后不直接抚育子女的父或母”，笔者认为该范围显然过于狭窄。除父、母外，探视权的主体还应包括祖父母、外祖父母、兄弟姐妹等。因为探视权主体范围的扩大有利于未成年子女的身心健康，同时也符合我国的家庭伦理。但即便如前所述，探视权主体范围扩大，也只是限定在亲属的范围内。虽然二被告夫妇实际上与小娟的关系融洽程度已不亚于亲属，但从法律的角度看，其并不能基于这种原因而当然的取得探视权。探视权的主体范围应严格的界定在有亲属关系的人群当中。对非亲属或其他没有依法取得拟制血亲关系的第三人不应设置探视权，这同样符合我国的家庭伦理观念。

相反，如果以生效的法律文书形式将第三人的探视权固定下来，那么第三人就当然取得了依靠国家强制力来保障其探视权顺利实施的合法依据。就本案的情形看，在双方当事人都能够严格的遵守调解书的情况下探视权的行使当然没有问题。但若义务人即小娟的生父母不履行为第三人行使探视权提供便利条件或干脆不允许第三人行使探视权的情况下，第三人凭法院生效的法律文书取得了向法院申请强制执行的权利。法院可以采取强制执行的方式，但这种强制执行将不同于其他案件的强制执行。法院难道可以派出法警把孩子从一方的手里拉出来，送到另一方手中？难道可以对拒不履行法院生效调解协议的生父母采取拘留、罚款甚至刑事处罚的措施？难道可以把小娟从其生父母的身边夺走而交到与她没有任何法律上利害关系的第三人手中？显然，如出现以上情况，则意味着作为生父母对孩子的抚养权、监护权遭到了来自当初草率为第三人所设置的探视权的“狙击”，而导致出现这种不利后果的原因仅仅是当初双方的一纸约定。

显然，以上情况如出现，将对现存的伦理道德观念形成强烈的冲击。如果法律支持了第三人的主张，等于说是以合法的形式间接的剥夺了父母的亲属权，进而侵犯了最基本的人权。这种情形的出现虽然符合民事权利主体自愿处分其权利的法律精神但与现行《婚姻法》直接相抵触，背离了《婚姻法》中设置探视权的立法本意，更违反了作为国家最根本的法——宪法的精神。

因此，作为主要调整人身权利义务关系的《婚姻法》中的探视权问题应准确理解，法院不应将这项有可能出现如此严重后果的探视权以调解书的形式赋予无法律上利害关系的第三人。

笔者赞同第二种观点。