[案情]

2005年1月10日，两个不明身份的人到乔某开办的不锈钢门市，提出要与其签订一份加工合同，但要求乔某在某银行存入10万元作为资金证明。2005年1月11 日这两人中的一人持一份假“乔某”的身份证复印件（未出示原件）到某银行营业部办理了存折和银行卡。2005年1月12日上午乔某持本人的身份证在某银行营业部办理了存折和银行卡，在乔某与那两个不明身份的人见面时存折被掉包，下午在此存折上存入10万元。之后此款被这两个不明身份的人及同伙在洛阳用银行卡分三次取走99949元。乔某发现后向公安机关报案，但此两个不明身份的人及其同伙未找到。

[分歧意见]

对本案如何处理有三种观点：一是适用合同法处理，银行对乔某的经济损失承担赔偿责任；二是按一般民法中的侵权责任，银行对乔某的经济损失承担过错责任；三是按一般侵权关系中共同侵权处理，银行和取款人对乔某的经济损失承担连带责任。

[评析]

笔者同意第二种观点。

对于如何处理本案，首先要明确两个问题：一是本案适用合同法处理还是适用民法通则处理；二是本案是不是共同侵权。

笔者认为，对乔某造成的经济损失是不容置疑的，这种侵害不因实施侵害人的身份不明而消除。第一种观点实际上援引了法理中特别法优先于一般法原则，同时《合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当全面按照约定履行自己的义务。”乔某当日拿着与自己同名但不同帐号的存折到银行存款10万元，银行 在办理存款过程中，没有认真审查乔某作为存款人和存折上的户名、身份是否是同一人，便视为同一人，进行错误的银行结算。既适用合同法来处理本案。但是乔某将10万元存入的与自己同名但不同帐号的存折中的行为来看。是银行与乔某同名但不同帐号的客户之间建立的合同关系，就10万元存款来说，银行并未与乔某建立合同。应适用民法通则处理本案。

关于是否共同侵权行为的问题，我国《民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”这一规定比较原则，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百四十八条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任……”从法理上看共同侵权有四个法律特征：1、共同侵权行为的主体须为多人；2、共同侵权行为的行为人之间在主观上具有共同过错，该共同过错包括了共同致人损害的故意或者过失；3、数个共同加害人的共同行为所致损害是同一的、不可分割的；4、数个共同加害人的行为与损害结果之间具有因果关系。共同侵权行为最本质的特征是主观原因且主观原因在范围上应界定为共同过错。从理论上看，银行对于本案来说也存在一定的过错，其过错在于没有认真执行国务院颁布的《个人存款帐户实名制规定》的规定，没有对办理开户的身份证和开户资料的真实性进行审核。因为银行只是对储户存储资金进行管理，不能预见到乔某会存款错误，也不可能预见到乔某错误存款，它只是对乔某的经济损失有一定的过失。因此，银行虽然存在一定的过错，但并不针对同一人，与骗取乔某存款者之间不存在共同的故意或者共同地过失，即二者没有共同过错，不符合共同侵权行为的法律特征。

对于银行是否应当承担民法中的侵权责任，看银行是否构成了民事侵权责任特征。我国《民法通则》对民事侵权责任规定：一是实施行为具有违法性；二是具有损害结果；三是实施的行为与损害结果之间具有因果关系；四是实施行为当时具有主观过错。本案是银行在为假的乔某办理开户帐户违反《个人存款帐户实名制规定》的规定，没有对办理开户帐户者身份证和开户资料的真实性进行审核，致使乔某存款被 骗。因银行没有对开户帐户的身份进行核对，使取款者和乔某错误存入存折的开户者的身份不明。由于银行违反规定在一定程度上辅助了乔某被骗。依据的是《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”既银行应承担一定的民事责任。

当然，这里还有一个值得注意的问题，银行承担责任是有限的。对于乔某的经济损失只有在明确了骗取者的身份（公安机关侦破）后继续追要。