某甲多次在乘坐出租车过程中，以忘带手机需要给朋友或别人打电话为由向出租车司机骗取手机，然后下车假装打电话，待脱离出租车司机视线后，携带手机离开。某甲骗取的多部手机总价值5000多元。

本案在审理过程中，对某甲的行为如何定性出现以下不同观点。

一种观点认为，某甲的行为应定诈骗罪。理由是：根据刑法犯罪构成理论，诈骗罪与盗窃罪在犯罪主体、客体、目的方面都是完全相同的。两罪的根本区别在于犯罪的客观方面表现不同。诈骗罪的客观方面表现为使用虚构事实或隐瞒真相的方法，使被害人信以为真，产生错误认识，“自愿”地交出财物。诈骗罪是双重的实行行为，虚构事实或隐瞒真相是手段行为，骗取并非法占有他人财物是目的行为。手段行为与目的行为具有内在的必然联系，手段行为是为目的行为服务的，目的行为是通过手段行为来实现的，二者结合构成诈骗罪的完整实行行为。盗窃罪客观方面表现为单一的实行行为，突出特征为秘密窃取。所谓秘密窃取是指行为人采用其认为公私财物的所有人、管理人不会发觉的方法，将财物非法据为己有的行为。秘密窃取是盗窃罪区别于诈骗罪的主要标志。

本案中，从客观方面来分析，某甲的行为可分为两个相对独立的阶段。第一阶段，某甲在乘坐出租车过程中，以忘带手机需要给朋友或别人打电话为由，向出租车司机骗取手机，并且假装打电话。在这一阶段中，某甲以虚构事实的方式，骗得司机的信任，致使司机基于错误认识，“自愿”将手机交给甲某。第二阶段，某甲在走出司机的视线后，趁机溜掉，从而达到非法占有他人财物的目的。综观某甲的行为，虽然在目的行为中具有一定的秘密性，但这并非整个行为的典型属性，其突出的本质特征仍在于虚构事实的骗取行为。这符合诈骗罪的客观方面要求，所以某甲的行为应定为诈骗罪。

第二种观点认为，某甲的行为应构成盗窃罪。理由是：1、认定行为人非法占有的手段应看实际控制财物时的行为方式。某甲骗取手机假装打电话时，财物仍为物主——司机所占有，而且财物并没有脱离物主的实际控制；而某甲将手机非法占有时，取得财物的方式是脱离司机视线携带手机逃离的秘密占有行为。行为人认为是物主没有发觉的非法取得财物行为，就是秘密窃取。因此某甲的行为属于盗窃行为。2、某甲借用手机时，尚没有形成侵占罪中的代为保管物（侵占中代为保管物的占有权必须是物主已经转移给了行为人，形成一种代为保管关系）。侵占罪行为人主观上产生非法占有的意思是在合法占有财物之后，而本案某甲一开始就已经产生了非法占有他人手机的意图，因而不能成立侵占罪。3、司机作为物主并没有“自愿”将手机的占有权或所有权交给某甲，某甲脱离司机视线带走手机的行为，是在司机不知情的秘密情景下实施的，没有形成司机“自愿”转移手机占有权给某甲的诈骗手段，这只构成盗窃罪中秘密窃取的行为方式。因而某甲的行为不构成诈骗罪。

在盗窃、诈骗的侵犯财产罪中，可能有两种或两种以上行为方式，所以应当以行为人最后实际取得财物的手段作为定罪的客观依据。本案某甲的行为是先实施诈术再进行盗窃，属于诈术盗窃犯罪，如在超市以试穿衣服为由，后偷偷带衣服离开一样，应以最后秘密窃取手段定盗窃罪。又如在超市先偷偷将光盘装入空方便面纸箱内，再以方便面为名到收银台结账，则应以最后行为人隐瞒真相的手段，定为（盗术）诈骗罪。

第三种观点认为，某甲的行为应构成抢夺罪。理由是：某甲主观上有非法占有他人财物的目的，客观上实施了打电话为名，从出租车司机手中骗得手机使用，趁司机不备逃跑的行为，应属于公然夺取他人财物，且数额较大，其行为构成抢夺罪。

盗窃罪在客观方面的重要特征就是“秘密窃取”。本案中某甲获得手机的主要手段是骗得使用，然后借机逃离，并没有采取秘密窃取的方法，其行为不符合盗窃罪的犯罪构成要件。

抢夺罪和诈骗罪的区别在于抢夺罪是趁人不备公开夺取财物，而诈骗罪是利用欺骗手段让对方基于错误认识“自愿”交出财物。这里，“自愿”交出财物应理解为被害人基于错误认识处分财物，而不能机械地理解为凡是将财物递交给对方即为“自愿”交出。从表面上看，出租车司机的行为符合“自愿”交出的特征，但其真实意思是将手机交给某甲暂用。按照日常生活习惯，借用是短时使用，因而此时手机仍在出租车司机的控制范围内，控制权并未转移。出租车司机放弃的仅仅是在某甲使用期间的话费，而不是手机本身。当某甲脱离司机视线突然逃离时，手机才脱离了出租车司机的控制，而司机也会立即意识到财产遭受侵犯。此行为符合抢夺罪客观方面“趁人不备，公然夺取”的特征。

另外，某甲虽然采取了虚构事实的方法骗得出租车司机的手机，但其目的是为了将手机先拿在手中，为更好地夺取手机创造条件。这与诈骗罪仅靠欺骗就足以取得财产还是有很大的区别的。

第四种观点认为，某甲的行为应定为侵占罪。理由是：1、不能以是否采取了“欺骗”手段来作为甄别诈骗罪与他罪的唯一标准，例如刑法上规定的职务侵占罪、贪污罪等都具有实施“侵吞、窃取、骗取”手段的行为特征，而侵占罪犯罪构成中的“代为保管他人财物”中并未限制或排除以欺骗手段获取他人财物来达到代管他人财物的目的。2、从主观方面分析，诈骗罪的非法占有故意非常明显并且始终如一，某甲却具有“乘人不备，见机侵占他人财物或者被人觉察控制后放弃侵占财物的随机性、两可性的主观意图，具有“有机会就干，没机会就算”的两种心理准备。3，侵占罪犯罪构成中的“拒不退还”有如下情形：①、持有然后隐匿或者转移被害人财物不予退还的；②、被害人索要时尚持有该财物但不予退还、致使财物损毁、灭失不能退还的，与信用卡诈骗罪中“恶意透支后不能退还”的含义基本一致。③、持有财物后逃离致使不能退还的，譬如被害人出于自己的需要让行为人代为保管自己的贵重物品而行为人见财起意携物逃离致使退还不能的。某甲从形式上完成了“借用而代为保管他人财物”而后携带财物逃离现场以致构成“拒不退还”情节的全部过程。综上，某甲在实施代为保管他人财物的过程中虽然使用有欺骗手段，但其主观上只是临机“侵占”了被害人的财物，成就了“拒不退还”的犯罪情节，应构成侵占罪。

笔者同意第二种观点，认为某甲的行为应认定为盗窃罪。