一、案情简介

2004年7月17日马林芝与同村吴宣杰家因宅基地发生纠纷，2004年7月19日上午11时许，方城县古庄店乡荆庄村支书张松怀、村主任吴付元、村治保主任李自旺等人去被告人马林芝家调解。村干部正在调解时，吴宣杰、吴宣恒和吴家十几个亲戚到马林芝家要求进院，马林芝家人因怕挨打不敢开门，吴宣杰便踢马林芝家大门。村干部调解有两个多小时未果，吴宣杰家便不再让村干部管了，村干部便从马林芝家翻墙出来后，被害人吴宣杰持木棍撞马林芝家南屋东间木门，后又撞南屋西间木门，被告人马林芝站在平房顶上也用砖头往下砸，并砸中吴宣杰头部，吴宣杰被砸倒地后，被同来的亲友抬走。此时吴宣杰的亲友也往平房上用砖头、石块、啤酒瓶乱砸，直到派出所人员赶到现场才停止。吴宣杰的伤情经鉴定构成重伤，伤残程度为八级。

二、分歧意见

本案中，马某的行为系正当防卫还是防卫过当，是控辩双方争议的焦点，也是认定马某是否构成故意伤害罪及应否承担刑事责任的前提和关键。

一种意见认为，马某家废弃烟楼倒塌砸坏吴某家房子，在前因上有过错，但在有关部门调处双方纠纷过程中，吴某及其家人极不冷静带亲属围攻马某家，实属不法侵害。马某有权进行正当防卫，且根据当时的情况，作为非法侵害方的吴某家人多，情绪又激烈，马某在此情景下很难判断和寻求与侵害方式相适应的防卫方式，故马某为保护其人身和财产权利不受非法侵害，持砖砸伤吴某，属正当防卫，不承担刑事责任。

另一种意见认为：受害人吴某在有关部门调处其与被告人马某纠纷过程中，带亲友围在马某院外并持棍撞击马某家大门，实属不法侵害行为。马某对正在进行的不法侵害有权进行正当防卫，但持砖将吴某砸成重伤致八级伤残，防卫明显超过必要限度，应当以故意伤害罪追究刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。

三、法理分析

刑法第二十条规定“为了使国家、公共利益，本人或他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”该条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。那么“必要限度”如何掌握，一般来说防卫人采取的防卫行为应当与侵害行为相适应，或足以制止侵害行为发生，否则即认为超过必要限度。当然认定防卫是否过当，还应根据侵害发生的前因、时间、环境、方式、程度等综合予以考虑。本案中，受害人的侵害行为虽过激，但尚未冲进被告人家院内，尚未对其人身形成直接威胁，且被告人在前因上有过错，故被告人持砖将被害人造成重伤并致八级伤残，应当认定防卫超过必要限度，应当承担刑事责任，但应当从轻或减轻处罚。”