案情：

原公诉机关商丘市梁园区人民检察院。

上诉人（原审被告人）乔传东，男，1971年8月15日出生于商丘市，汉族，高中文化程度，原系商丘市社会科学联合社职工，住梁园区人民路347号。

2001年11月被告人乔传东在往河南省金瓷股份有限公司（以下简称金瓷公司）送煤期间，趁该公司过磅房无人之机，利用原存根伪造568吨煤的过磅单一份，并用此单在该公司结清了煤款。2002年12月，被告人乔传东持568吨煤的原过磅单向商丘市梁园区人民法院起诉该公司要求支付煤款184600元。因该公司提供的证据足以证实煤款已全额支付并向公安机关报案，乔传东犯罪未遂。

审判：

商丘市梁园区人民法院审理认为：被告人乔传东以非法占有为目的，采取隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，系未遂，应从轻处罚，检察机关指控罪名成立。被告人认罪态度较好。判决：被告人乔传东犯诈骗罪（未遂）判处有期徒刑四年，罚金人民币五千元。

乔传东上诉称：1、其出于报复心理，企图通过诉讼的方式来败坏金瓷公司的形象，知道自己不可能胜诉，没有非法占有的目的，其侵犯的是法院的正常的民事审判活动，参照最高人民检察院法律政策研究室于2002年9月25日发布的[2002]高检研发第18号《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律的答复》，根据罪刑法定原则，其行为不构成诈骗罪；2、上诉人有悔罪表现，原判量刑过重，请求从轻处罚。

商丘中级人民法院认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为。上诉人乔传东持套描的虚假过磅单与受害单位金瓷公司结清货款后，其隐瞒了货款已结清的事实真相，又持真实的过磅单到法院起诉，要求判令金瓷公司支付货款18万余元，具有非法占有该公司财物的目的，侵犯的客体系该公司财物的所有权。上诉人乔传东持真实的过磅单到法院起诉，意图使金瓷公司产生错觉，信以为真，以为本公司尚欠其煤款。其目的是通过诉讼方式、运用胜诉的判决，以法院的公判力、强制力从金瓷公司获得财产，从而占有金瓷公司财物，但金瓷公司举出充分证据证明货款确已结清，使其目的未能得逞，其行为已构成诈骗罪，但属未遂，应予从轻惩处。上诉人乔传东称其起诉的目的是想败坏金瓷公司的形象，并非骗取财物，与已查明的事实不符；上诉人称其行为应参照最高人民检察院法律政策研究室[2002]高检研发第18号“答复”，经查其行为与该“答复”不相吻合，该上诉理由不成立。上诉人乔传东二审期间对其犯罪事实进行抵赖、狡辩，无悔罪表现。原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

评析：

本案在审理过程中形成两种意见：第一种意见认为：上诉人乔传东的行为构成诈骗（未遂）罪。1、上诉人乔传东具有非法占有的目的，其意图诈骗的数额是18万余元；2、其实施了诈骗行为，这一行为表现在犯罪的预备和着手两个方面，乔传东在套描金瓷公司过磅单时，就产生了将来骗取金瓷公司货款的故意，这一套描行为是犯罪的预备。3、上诉人乔传东实施了诈骗行为，其认为金瓷公司有关已付款的证据可能丢失，便试探性地索要，若对方认为其持真实的过磅单，尚欠乔传东货款，若再次付款，那么乔的行为便构成诈骗罪既遂。但金瓷公司称已付款，其行为应为诈骗未遂。至于乔传东向法院起诉，企图通过诉讼方式迫使对方交出钱财，这种行为的确不符合诈骗罪的构成，此时不是诈骗行为，若被戳穿，不能以此作为诈骗未遂处理。但是乔在起诉前，已实施了诈骗行为（未遂），即其伪造证据，向金瓷公司索要钱财的行为。4、最高检政研室的“答复”不是有效解释，司法解释必须以最高检察院的名义发布，该“答复”仅可参考，且“答复”存在不尽符合法理的地方，故不宜引用。综上，上诉人乔传东的行为已构成诈骗（未送）罪。

第二种意见认为：上诉人乔传东的行为不构成诈骗罪。

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。1、乔传东虽然在主观方面表现为直接故意，持过磅单到法院起诉，要求判令金瓷公司支付煤款18万余元，具有非法占有该公司财物的目的，且侵犯的客体系该公司财物的所有权。但客观方面，不符合诈骗罪的要件。诈骗罪表现以虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，使财物所有人、管理人产生错觉，信以为真，从而似乎“自愿地”交出财物。而本案上诉人乔传东的行为与诈骗罪的客观方面不相吻合。第一：乔传东虽持临摹的过磅单已将煤款领走，但其持真实的过磅单到法院起诉要求金瓷公司支付货款，并非以虚构事实或隐瞒真相的方法；第二，上诉人乔传东通过诉讼方式，想运用胜诉的判决，以法院的公判力、强制力从金瓷公司获得财产，而并非让金瓷公司“自愿地”交出财物。2、从现有证据来看，乔传东与金瓷公司双方帐目结清后，乔再未到金瓷公司索要过所谓的“568T”煤款，而是到法院直接起诉金瓷公司，金瓷公司举出充分证据证明煤款已全部支付，乔的行为扰乱了法院的民事审判活动，虽然其具有直接占有公私财物的目的，但不符合诈骗犯罪的构成，而符合诉讼诈骗的特征，目前我国刑法对诉讼诈骗无具体规定。3、最高人民检察院法律政策研究室于2002年9月25日发布的[2002]高检研发第18号《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律的答复》：以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为，所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。但本案上诉人乔传东向法院起诉用的是真实的过磅单，这一点似乎与最高检的“答复”不符，而从伪造证据利用诉讼的整个过程看，此份过磅单所载明的货款已支付，该份真实的过磅单应予作废，也属伪造的证据，参照最高检的“答复”，乔传东的行为不构成诈骗罪。综上，我国刑法适用罪刑法定原则，而又不适用类推，关于诉讼诈骗，法律对此无明文规定，最高法院又无相关批复，最高检的“答复”可参考使用。目前，上诉人乔传东的行为不宜定诈骗罪。

笔者同意第一种意见，即上诉人乔传东的行为构成诈骗（未遂）罪。