[案　情]

被告人乔某，男，33岁，河南省商丘市人。2005年2月21日凌晨，被告人乔某在郑州市某宾馆停车场捡到一只皮夹，内有中国工商银行的信用卡1张以及公民桑某的身份证等物品。随后，被告人乔某即多次猜配该信用卡的密码。2月24日下午，被告人乔某持该信用卡，用其所猜配的密码在中国工商银行的自动柜员机上提取现金4000元。3月2日上午，被告人乔某持该信用卡再次作案时被公安干警当场抓获。案发后，公安机关追缴了全部赃款，现已退还给桑某。

[审　判]

法院审理认为，被告人乔某以非法占有他人财物为目的，猜配捡拾的信用卡密码非法提取现金，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人乔某在案发后将赃款全部退回，并在归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第七十二条之规定，遂以信用卡诈骗罪判处被告人乔某拘役三个月，缓刑一年，并处罚金2万元。

[评　析]

本案中，对被告人乔某猜配捡拾的信用卡密码并到自动柜员机上非法提取现金的行为如何定性，有四种意见：

第一种意见认为，被告人乔某的行为构成侵占罪。理由是，桑某的信用卡遗失在宾馆停车场，处于无人控制的状态，属遗忘物。被告人乔某在拾得信用卡后，通过猜配密码并非法提取现金，其主观上具有非法占有的故意，客观上实际占有了桑某的财产，构成侵占罪。

第二种意见认为，被告人乔某的行为构成盗窃罪。理由是，被告人乔某在拾得信用卡后，以非法占有为目的，通过猜配密码提取现金4000元，该行为是在桑某不知情的情况下进行的，属秘密窃取，构成盗窃罪。

第三种意见认为，被告人乔某的行为构成诈骗罪。理由是，被告人乔某主观上具有非法占有他人财物的故意，其猜配密码并到自动柜员机上提取现金，隐瞒了自己非合法持卡人的身份，属隐瞒真相，虚构事实的情形，构成诈骗罪。

第四种意见认为，被告人乔某的行为构成信用卡诈骗罪。理由是，被告人乔某拾得信用卡并猜配密码进行非法提取现金，其行为属《刑法》第一百九十六条规定的“冒用他人信用卡”的行为，应以信用卡诈骗罪对其定罪处罚。

笔者同意第四种意见，理由如下：

一、被告人乔某的行为不构成侵占罪　　

侵占罪是指以非法占有他人财物为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。由此可知，侵占罪的本质特征在于，行为人直接获得并非法占有了他人的合法财产，其犯罪对象应是行为人已经持有的为他人所有的合法财产。也就是说，行为人非法占有的对象与他人合法持有的对象应当是同一的。本案中，由于信用卡上设有密码，受害人遗失信用卡并不意味着失去了对存款的控制和支配，被告人乔某要获得该信用卡项下钱款的所有权，还需要一个“兑现”的过程。故，被告人乔某的行为不符合侵占罪中占有对象的同一性这一显著特征。再者，被告人乔某没有“拒不交出”的行为。被告人乔某在公安机关讯问后即对非法占有他人财产的犯罪事实供认不讳，并且将全部赃款退回，其行为与侵占罪的“拒不交出”要件规定不符。因此，被告人乔某的行为不构成侵占罪。

二、被告人乔某的行为构成信用卡诈骗罪

本案中，被告人乔某从自动柜员机上获取现金系因成功猜配密码而得逞。该行为虽然是在受害人桑某不知情的状态下进行的，但却是在成功猜配密码的前提下冒用受害人的名义所实施，在本质上属于“冒用骗取”，而非“秘密窃取”。理由有四：（一）被告人乔某所持有的信用卡系其在宾馆停车场所捡拾，而非通过秘密窃取的手段从受害人或者信用卡的保管人处所取得，不具备盗窃信用卡的情形；（二）被告人乔某在实施犯罪行为的过程中，并不是通过自己单方面的行为就获取了现金，在整个诈骗过程中，银行的自动柜员机直接参与，只是未能正确判别持卡人身份的合法性；（三）被告人乔某提取存款的行为虽然带有一定的秘密因素，但自动柜员机对其取款信息均有记录，并且有录像资料予以证实，并非作为财物保管人的银行对被告人的取款行为毫无知觉；（四）从自动柜员机的工作原理看，它本质上是银行预先将取款的条件和程序以计算机软件形式进行了设定，并通过对信用卡帐号和密码来对取款人的身份进行识别。可以说，银行的意志是通过自动柜员机进行表示并执行的。因此，被告人乔某实质上是针对银行进行诈骗并进而获取被害人桑某的财产。本案中，被告人乔某虚构自己合法持卡人的身份，隐瞒自己所持有的信用卡系捡拾所得这一事实真相，通过成功猜配密码在自动柜员机获取存款，违背了银行的真实意志，从而达到了冒用骗取的目的。因我国刑法将冒用他人信用卡进行诈骗的行为规定为信用卡诈骗罪，根据特别法条优于普通法条的原则，对被告人乔某的犯罪行为应以信用卡诈骗罪予以定罪量刑。