该案中商品房预告登记效力是否丧失?

　[案情]

　　2007年12月20日，被执行人星星公司向申请执行人韩文借款650万元用于公司经营周转。同日，双方签订了借款协议，协议约定：借款期间自2007年12月21日至2008年4月20日；星星公司向韩文借款作为韩文向星星公司订购某市花园小区商品房预付款处理（双方另订立购房合同），星星公司按时还款，所订房屋销售合同自动失效，如到期不能归还，则所订商品房销售合同生效，星星公司十日内到房管部门办理备案工作等。借款到期后，星星公司未还款。2008年11月28日，申请执行人韩文与被执行人星星公司签订一份商品房买卖合同。合同约定：被执行人将位于某市花园小区206幢501室房屋以882672元的价格出售给申请执行人韩文，付款的方式为2008年11月28日前一次性缴纳，房屋交付时间为2009年3月31日前。2009年1月7日，韩文与星星公司一起至某市房地产监理所办理了花园小区206幢501室房屋的预告登记手续。到期后，星星公司不同意交付房屋，韩文即诉至法院，要求被执行人星星公司偿还借款本金800万元，支付利息及违约金980万元。法院组织双方调解达成协议。协议约定：一、被告星星公司于2010年6月21日前一次性偿还原告韩文1280万元；二、案件受理费24650元，由被告星星公司负担。调解书生效后，被执行人未自觉履行义务。申请执行人韩文即向法院申请执行。执行中，法院于2011年6月3日查封了某市花园小区206幢501室房屋，后于2013年6月1日对该房屋进行了续封。

　　又查，2009年6月2日，某市中级法院在执行申请执行人朱生与被执行人星星公司商品房预售合同纠纷一案中，双方协议约定：被执行人以其所有的位于某市花园小区部分房屋抵偿朱生的欠款701.5474万元。其中, 花园小区206幢501室抵算了685783元。

　　2009年，异议人金云达通过中介机构与星星公司签订一份商品房买卖合同。合同约定：星星公司将位于花园小区206幢501室的房屋以527670元出售给异议人。合同签订后，异议人于2011年1月5日缴纳了购房款527669.80元。星星公司于2011年1月5日将房屋交付给异议人。异议人金云达向某市法院提出执行异议，要求法院解除花园小区206幢501室的查封。

　　[审判]

　　法院审理后认为：韩文借款650万元给星星公司时就约定将该借款作为其向星星公司订购某市花园小区商品房的预付款，如星星公司到期不能还款，则双方所订商品房销售合同生效。借款到期后，星星公司未能还款，按约双方于2008年11月28日签订的商品房买卖合同生效。韩文有权要求星星公司按照合同约定于2009年3月31日前交付房屋。因韩文于2009年1月7日对讼争房屋进行了预告登记，则按照约定和法律规定，被执行人星星公司未经韩文同意不得处分被预告登记的房屋。

　　本案争议的焦点是韩文预告登记的效力有无丧失。预告登记的效力可因预告登记的债权消灭而失去效力。预告登记并不能代替合同的履行，也不能代替不动产物权的本登记，故在合同约定的条件成就或期限到来时，请求权人应当积极履行自己的义务，如支付房款、办理不动产所有权转移登记等。韩文在其与星星公司签订的商品房合同生效后，有权要求星星公司按合同约定交付房屋，但其没有行使该权利，而是选择了向法院诉讼，要求星星公司偿还借款的方式解决双方的纷争。而其诉讼过程中，也没有将以房抵款的部分扣除，所以可以认定其以实际行为表明不再履行与星星公司签订的商品房合同。其基于商品房买卖合同享有的要求交付房屋的权利已被某市法院作出的民事调解书所取代，也就是说其预告登记的债权因其诉讼而消灭，其预告登记的效力因债权消灭而失效。

　　星星公司在预告登记失效后将房屋出售给异议人并不违反法律的规定。异议人金云达在法院查封之前已经缴纳了全部房款，并实际居住使用讼争房屋，且对未办理过户手续无过错，法院不应对该房屋继续执行。故裁定中止对花园小区206幢501室房屋的执行。

　　[评析]

　　商品房预告登记制度是我国物权法规定的一项保障将来物权实现的制度。预告登记所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，它是在确定的财产权登记条件还不具备时，为了保全将来财产权变动能够顺利进行，而就相关的请求权进行的登记。请求权是权利主体请求义务主体为一定行为或不为一定行为的民事权利。请求权的权利主体利益有赖于义务主体为一定行为或不为一定行为才能实现。债权是典型的请求权。商品房预告登记的前提是预告登记权利人和义务人之间必须存在债权请求权，债权一旦消灭，预告登记也就失去其存在的基础。申请执行人韩文在签订商品房销售合同时即以借款的形式将购房款给付了被执行人，在被执行人未按期还款的情形下，其完全可以根据商品房销售合同的约定要求被执行人按期交付房屋，并在条件成熟的时候办理房屋产权过户手续，但是其没有将借款作为购房款，而仍然作为借款通过法院向被执行人主张权利，双方就借款的偿还也达成了协议。基于此，申请执行人与被执行人虽然签订了商品房销售合同，但作为购房人的申请执行人未缴纳购房款，其也就无权要求作为卖房人的被执行人交付房屋，则申请执行人基于商品房销售合同的请求权予以丧失。既然债权消灭，则购房人将来也无权要求卖房人将花园小区206幢501室房屋的所有权变更其名下，购房人的商品房预告登记权利失效。卖房人可以处分预告登记的商品房。