从本案看经济补偿金的适用

【案情】

2010年1月，屠某到青木金属厂担任门卫， 2013年3月13日，青木金属厂法定代表人钟某要求屠某交出大门钥匙，并出具收条一张，载明：“收到青木工地门卫钥匙一套”。2013年4月27日，屠某向如东县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求青木金属厂支付经济赔偿金、高温费。屠某对仲裁裁决书不服，遂向如东县人民法院起诉，诉讼请求为： 2013年3月13日，青木金属厂无任何理由单方解除了劳动关系，现诉至法院，请求法院依法判令：1、青木金属厂支付屠某解除劳动合同经济赔偿金13328元；2、青木金属厂支付屠某2011年、2012年的高温费1600元。

【审理】

一审法院经审理认为：屠某经他人介绍到青木金属厂担任门卫，为青木金属厂提供劳动，接受青木金属厂的管理，双方已形成劳动关系。关于屠某要求青木金属厂支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。屠某陈述，2013年3月13日，青木金属厂的投资人钟某到青木金属厂将钥匙收回，屠某即交出门卫钥匙，此后未再上班。根据以上情况，可以推定屠某的离职是由青木金属厂提出，双方协商一致解除劳动合同的，根据法律规定，青木金属厂应当支付屠某解除劳动合同经济补偿金。屠某离职前十二个月的平均工资为每月2526.4元，在青木金属厂处实际工作三年零二个月，故青木金属厂应当支付屠某经济补偿金8842.5元（2526.4＊3.5）。

关于屠某要求青木金属厂支付高温费的诉讼请求。依据相关规定，劳动者从事高温作业的，依法享受高温津贴。屠某从事门卫工作，不属于用人单位在高温天气期间安排劳动者在高温自然气象环境下进行的作业，故青木金属厂无须支付屠某高温津贴。青木金属厂经一审法院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、青木金属厂于判决生效之日起五日内支付屠某解除劳动合同经济补偿金8842.5元；二驳回屠某其他诉讼请求。

青木金属厂不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：因被上诉人是本地人，可临时去工地看看，并在工地上种菜养家禽，存在过错，不须支付经济补偿。故一审判决关于解除劳动合同补偿金的判决内容错误。请求二审撤销原判，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担诉讼费用。

被上诉人屠某辩称：不同意上诉人的观点，请求维持原判。

二审法院认为：劳动者提供了正常劳动，用人单位应当支付劳动者工资，工资标准不得低于当地最低工资标准。屠某在青木金属厂担任门卫，为青木金属厂提供劳动，双方已建立劳动关系，青木金属厂应当向屠某支付劳动报酬。原审法院根据屠某陈述和收据，推定青木金属厂与屠某协商解除劳动关系，并由青木金属厂根据屠某在该厂的工作年限支付经济补偿金，并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，驳回上诉，维持原判。

【评析】

劳动合同的解除是劳动合同制度中与双方利益最密切相关的行为，目前，劳动合同方面发生的大量争议，大多是由于解除合同而引起的。有的企业片面强调其用人“自主权”，随意解除劳动合同，损害了劳动者的合法权益。同时，也有不少劳动者误解“择业自由”，任意跳槽，甚至不辞而别，影响了企业劳动力的正常流动。因此，我国将劳动关系双方的保护重点放在合同的解除上。

劳动合同的解除，是指劳动合同在订立以后，尚未履行完毕或者未全部履行以前，由于合同双方或者单方的法律行为导致双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。可分为协商解除、法定解除和约定解除三种情况。《劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”此为协商解除，是指用人单位与劳动者在完全自愿的情况下，互相协商，在达成一致意见的基础上提前终止劳动合同的效力。

劳动合同依法订立后，双方当事人必须履行合同义务，遵守合同的法律效力，任何一方不得因后悔或者难以履行而擅自解除劳动合同。但是，为了保障用人单位的用人自主权和劳动者劳动权的实现，本法规定在特定条件和程序下，用人单位与劳动者协商一致且不违背国家利益和社会公共利益，可以解除劳动合同，但必须符合以下几个条件：

1.被解除的劳动合同是依法成立的有效的劳动合同；

2.解除劳动合同的行为必须是在被解除的劳动合同依法订立生效之后、尚未全部履行之前进行；

3.用人单位与劳动者均有权提出解除劳动合同的请求；

4.在双方自愿、平等协商的基础上达成一致意见，可以不受劳动合同中约定的终止条件的限制。

应当注意的是，按照《中华人民共和国劳动合同法》第46条第2项和劳动部颁发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，如果用人单位提出解除劳动合同的，应依法向劳动者支付经济补偿金。

经济补偿是劳动合同制度中的一项重要内容，是一种引导用人单位的有效手段，是一类与劳动者密切相关的重大经济利益。在制定劳动合同法过程中，围绕着经济补偿问题各种观点激烈交锋。根据常委会委员和各方面意见，劳动合同法对经济补偿作了明确规定。

一、经济补偿的性质

各方面对劳动合同中经济补偿的性质争议较大。有的认为，经济补偿是违约责任，用人单位提前单方解除劳动合同就要承担违约责任，支付经济补偿。因此经济补偿是对用人单位的一种惩罚。有的认为，经济补偿是国家要求用人单位承担的一种社会责任。国家要求用人单位解除或者终止劳动合同时，支付一定经济补偿，以帮助劳动者在失业阶段维持基本生活，不至于生活水平急剧下降。这种社会责任，国家承担的多一点，用人单位支付的经济补偿就少一点，国家承担的少一点，用人单位支付的经济补偿就多一点。有的认为，经济补偿是对劳动者以往为用人单位做出贡献的补偿，是对劳动者过去劳动内容和成果的肯定。劳动者对用人单位的贡献不完全体现在用人单位支付给劳动者的劳动报酬中，用人单位的经营效益、持续发展能力和资产的积累都有劳动者的贡献。经研究，我们比较认同对经济补偿性质的第二种观点。经济补偿是企业承担社会责任的主要方式之一，在我国失业保险制度建立健全过程中，经济补偿可以有效缓减失业者的焦虑情绪和生活实际困难，维护社会稳定，形成社会互助的良好氛围。经济补偿不同于经济赔偿，不是一种惩罚手段。

另外，经济补偿是国家调节劳动关系的一种经济手段，引导用人单位长期使用劳动者，谨慎行使解除权利和终止权利。《劳动法》规定，用人单位单方解除劳动合同，依法支付经济补偿。用人单位为了减少成本，避免支付经济补偿，就不会随意解除劳动合同，从而达到稳定劳动关系的目的。《劳动合同法》基本延续了《劳动法》关于用人单位单方解除劳动合同支付经济补偿的规定，同时增加规定劳动合同期满，满足一定条件的，用人单位依法支付经济补偿。这一增加规定有利于解决劳动合同短期化的问题。实践中，劳动合同一年一签的情况比较普遍，用人单位为了规避关于解除劳动合同支付经济补偿的规定，通过签订短期劳动合同，待劳动合同终止时，再结束劳动关系。《劳动合同法》通过规定劳动合同终止时，用人单位依法支付经济补偿，可以起到遏制劳动合同短期化趋势，防止用人单位钻法律的空子，按照企业实际需求，签订劳动合同。

二、经济补偿的范围

（一）有《劳动合同法》第38条情形的，用人单位支付经济补偿

用人单位有违法、违约行为的，劳动者可以随时或者立即解除劳动合同，并有权取得经济补偿。较《劳动法》的规定，本项经济补偿是《劳动合同法》增加的内容。本法第38条规定，在用人单位有违约、违法行为时，劳动者可以解除劳动合同。用人单位的违约、违法行为有：用人单位未依照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；用人单位未及时足额支付劳动报酬的；用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；用人单位有《劳动合同法》第26条中欺诈、胁迫或者乘人之危等行为致使劳动合同无效或者部分无效的；法律、行政法规规定的其他情形；用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。

（二）双方协商一致解除劳动合同，但是由用人单位提出解除动议的，用人单位支付经济补偿

用人单位与劳动者可以协商一致解除劳动合同，但由用人单位首先提出解除动议的，应当支付经济补偿。较《劳动法》的规定，本项经济补偿范围有所缩小。《劳动法》第24条、第28条规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当依照国家有关规定给予经济补偿。在劳动合同法制定过程中，考虑到有的情况下，劳动者主动跳槽，与用人单位协商解除劳动合同，此时劳动者一般不会失业，或者对失业早有准备，如果要求用人单位支付经济补偿不太合理，因此对协商解除情形下，给予经济补偿的条件做了一定限制。

（三）用人单位依照本法第40条规定解除劳动合同的

本法第40条规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以在提前30日通知或者额外支付1个月工资后，解除劳动合同。也就是说，在劳动者有一定不足，用人单位没有过错，且做了一些补救措施，但劳动者仍不符合工作要求的情况下，允许用人单位解除劳动合同，但为平衡双方的权利义务，用人单位须支付经济补偿。本项经济补偿与劳动法的规定一致。

（四）用人单位依照《劳动合同法》第41条第1款规定解除劳动合同的

本法第41条规定的是经济性裁员。经济性裁员中，劳动者没有任何过错，用人单位也是迫于无奈，为了企业的发展和大部分劳动者的权益，解除一部分劳动者的劳动合同。为平衡双方的权利义务，经济性裁员中，用人单位应当支付经济补偿。本项经济补偿与《劳动法》的规定一致。

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情况外，依照本法第44条第1项规定终止固定期限劳动合同的

根据本项规定，劳动合同期满时，用人单位同意续订劳动合同，且维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位不支付经济补偿；如果用人单位同意续订劳动合同，但降低劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿；如果用人单位不同意续订，无论劳动者是否同意续订，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿。在本法制定过程中，本项规定引起了较大的争议。有的意见认为，劳动合同期满劳动合同自然终止，合同双方当事人的权利义务已经履行完毕，对这种情况劳动者有明确的预期，因此用人单位不应当支付经济补偿。有的意见认为，有些用人单位利用劳动者的青春期，在固定期限劳动合同终止时，不再续订劳动合同，劳动者的年龄和身体对再次求职已有很大影响，此时用人单位给予一定的经济补偿是合理的。有些劳动者在同一用人单位工作较长时间，这些劳动者的劳动合同到期终止不给经济补偿不合情理。为平衡劳动者与用人单位的权利义务，《劳动合同法》在保留劳动合同期满终止给经济补偿的规定外，也做了一定限制。较劳动法的规定，本项经济补偿是增加规定。

（六）依照《中华人民共和国劳动合同法》第44条第4项、第5项规定终止劳动合同的

《中华人民共和国劳动合同法》第44条第4项规定，用人单位被依法宣告破产的，劳动合同终止。第44条第5项规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。《企业破产法》第113条规定，破产清偿顺序中第一项为破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。用人单位因为有违法行为而被吊销营业执照、责令关闭、撤销时，劳动者是无辜的，其权益应该受到保护。劳动合同终止时，用人单位应该支付经济补偿。较劳动法的规定，本项规定是增加的规定。

（七）法律、行政法规规定的其他情形

有些法律、行政法规中有关于用人单位支付经济补偿的规定。例如，《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》规定，国营企业的老职工在劳动合同期满与企业终止劳动关系后可以领取相当于经济补偿的有关生活补助费。尽管《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》于2001年被废止，但2001年之前参加工作的劳动者，在劳动合同终止后，仍可以领取工作之日起至2001年的生活补助费。在本法施行后，劳动者仍可按照有关规定领取生活补助费。

三、如何计算经济补偿

在劳动合同解除或者终止，用人单位依法支付经济补偿时，就涉及如何计算经济补偿的问题。计算经济补偿的普遍模式是：工作年限X每工作一年应得的经济补偿。《劳动合同法》及有关国家规定对工作年限及经济补偿标准作了明确的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”　

（一）计算经济补偿中的工作年限

劳动者在单位工作的年限，应从劳动者向该用人单位提供劳动之日起计算。如果由于各种原因，用人单位与劳动者未及时签订劳动合同的，不影响工作年限的计算。如果劳动者连续为同一用人单位提供劳动，但先后签订了几份劳动合同的，工作年限应从劳动者提供劳动之日起连续计算。例如，劳动者甲自2008年在某企业工作，期间劳动合同一年一签，一直工作到2012年。最后一份劳动合同期满后终止，用人单位依法支付经济补偿时，计算的工作年限应从2008年算起，共4年。如果劳动者为同一用人单位提供劳动多年，但间隔了一段时间，也先后签订了几份劳动合同，工作年限原则上应从劳动者提供劳动之日起连续计算，已经支付经济补偿的除外。总之，本条“在本单位工作的年限”的规定，不能理解为连续几个合同的最后一个合同期限，原则上应连续计算。当然，随着《劳动合同法》的实施，用人单位利用短期劳动合同长期用工的现象将会减少，这主要是《劳动合同法》规定了两个措施：一是连续签订两次固定期限劳动合同的，劳动者可以要求签订无固定期限劳动合同；二是劳动合同期满终止的，用人单位也要依法支付经济补偿。

根据劳动部1996年《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示的复函》的规定，对于因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改制前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间”。

另外，根据《劳动合同法》第97条第3款的规定，在《劳动合同法》施行前签订，施行前解除或者终止的劳动合同，依照劳动法和原有关国家规定计算经济补偿。在《劳动合同法》施行前签订，施行后解除或者终止的劳动合同，依照《劳动合同法》第46条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

（二）计算标准

经济补偿的计算标准为：6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本法关于经济补偿的计算标准较我国以往的做法，更为细化了。1994年，劳动部颁布了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，规定了计算经济补偿时，不满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金。工作时间不满1年的，按1年的标准发给经济补偿金。《劳动合同法草案》也曾规定工作不满1年的，按1年的标准发给经济补偿金。在修改过程中，有的意见提出，为适应生产需求，有些企业每年招用许多季节工和临时工，这些人员一般工作期限较短，只工作几个月，却按1年支付经济补偿，加大了用人单位的负担，建议细化标准。因此，本条将计算标准进一步细化，以6个月为界限，分别支付1个月和半个月工资为经济补偿。如果劳动者工作1年又6个月，经济补偿为2个月的工资；如果劳动者工作1年又5个月的，经济补偿为1.5月的工资；如果劳动者工作5个月的，经济补偿为半个月的工资。

（三）计算基数

计算经济补偿时，工作满1年支付1个月工资。关于1个月工资是劳动者本人月工资、本企业的职工月平均工资还是当地月平均工资，在劳动合同法制定过程中进行了讨论和研究，最后规定月工资是指劳动者解除或者终止劳动合同前12个月的平均工资。之所以如此规定，主要有以下考虑：第一，保持制度的延续性，原有规定有不足的，适当进行修改。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第11条规定，本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前12个月的月平均工资。用人单位依据本办法第6条、第8条、第9条解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。按照该规定，月平均工资在不同的情形下有不同的内容，这样的规定一定程度上有利于保护低收入劳动者的权益，但失之于设计过于复杂，不利于劳动者掌握。同时也与其他国家和地区的做法不同。因此，《劳动合同法》统一了月平均工资的内容，这样便于操作，一目了然。第二，讲究公平性，平衡劳动合同双方的权利义务。劳动合同法规定月平均工资为劳动者解除或者终止劳动合同前12个月的平均工资，这样的规定一方面保护了劳动者的合法权益，有的劳动者在用人单位工作年限比较长，最初的工资可能比最后的工资要低得多，考虑到物价等因素，《劳动合同法》规定了以最近12个月的平均工资为标准。另一方面也考虑到用人单位的实际情况。劳动者的经济补偿应与劳动者本人的工资收入相适应。一般来说，受市场规律的调节，有的工作岗位的工资水平很高，有的工作岗位的工资水平较低。某一个地区，不同企业之间有着很大差别。如果规定以企业职工平均工资或者当地平均工资为标准，将对部分劳动者和用人单位不公。

（四）计算封顶

在劳动合同法制定过程中，有的意见认为有些高端劳动者，工资收入较高，谈判能力较强，在劳动关系中并不总处于弱势地位，如果完全适用经济补偿的规定，用人单位负担太重，也体现不出经济补偿的性质和特点，建议劳动合同法作出调整。这种观点有一定的合理性，目前最迫切的问题是如何更好地保护处于弱势地位的低端劳动者的基本劳动权利，对于高端劳动者，可以通过法律强制性规定和市场调节并举的方式，保护其合法劳动权益。但考虑到我国还没有将劳动者区分不同群体，并适用不同法律的先例，在立法技术上也较难处理，因此《劳动合同法》并没有将高端劳动者排除在保护范围之外，但在经济补偿部分对高端劳动者做了一定限制。即从工作年限和月工资基数两个方面做了限制，规定劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的上年度职工月平均工资的三倍的，用人单位向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。

另外，为督促用人单位及时支付经济补偿，本法第84条规定，解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

综上所述，屠某离职前十二个月的平均工资为每月2526.4元，在青木金属厂处实际工作三年零二个月，故敬业金属厂应当支付屠某经济补偿金8842.5元（2526.4＊3.5）。