试用买卖合同中标的物风险由谁承担

2014年7月8日，淮安某商厦为答谢广大新老顾客的厚爱，举办了的液晶电视试用买卖活动。活动期间，每天前10名顾客可以凭有效身份证件办理试用手续（名额用完为止）。试用期间无需支付任何费用。同日，陆某与该商厦签订了一份合同。合同约定，陆某所选用的液晶电视价值2350元，试用期为7天，自交付的次日起算。试用期内如若陆某同意购买应向商厦支付价款，不同意购买则应将所选商品归还本商厦，无须支付任何费用。2014年7月13日，陆某所选的液晶彩电因意外造雷击而损坏。次日，陆某找到商厦客服部协商，两方就彩电损坏所造成的损失由谁负担各执一词，后诉至法院。

本案的争议焦点为试用买卖中，标的物毁损、灭失的风险由谁负担。案件审理中，存在两种意见：

第一种意见认为：我国买卖合同风险承担的一般原则为交付主义，以标的物的实际交付时间作为确定标的物风险负担转移的标准，不论标的物所有权是否移转，均由标的物的实际占有者承担风险，即在试用买卖中，标的物毁损、灭失的风险由买受人负担。

第二种意见认为：试用期买卖只有要约，没有承诺，买卖合同并未生效，不发生危险负担转移的问题。因为合同没有生效，所以在试用买卖中，标的物毁损、灭失的风险由出卖人负担。

笔者倾向于第一种意见。具体理由如下：

试用买卖又称试验买卖，是指当事人双方约定由买受人试验或检验标的物，以买受人认可标的物为条件的买卖。试用买卖与传统意义上买卖相比，试用买卖中，出卖人向买受人发出要约，买受人无需当即承诺，在试用期内可以考虑购买标的物，也可以拒绝购买。在试用期内，买受人对标的物承诺购买的，则买卖合同生效。否则，合同不生效。

此种情形下，标的物已交付，风险是否移转呢？《合同法》并未明确规定。孟德斯鸠在其《论法的精神》一书中谈到：“法律明确时，法官遵循法律；法律不明确时，法官则探求法律的精神。”《合同法》第一百四十二条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。该条是合同法关于买卖合同标的物风险负担的一般规定。

试用买卖也是一类合同，且立法者将试用买卖规定在合同法买卖合同的章节里，逻辑上也应要适用该章关于风险负担的规定。换个角度来看，出卖人已向买受人交付标的物，标的物转由买受人直接支配控制，在试用期内因发生不可归责于当事人的事由而导致标的物毁损灭失的，由买受人承担风险从常理上也是说的过去的。