外商投资企业股权转让框架协议的效力探析
——内蒙古嘉泰投资集团有限公司诉中国宝安集团股份有限公司等股权转让纠纷案
要点提示：外商投资企业股权转让的合同效力，体现法律对国家利益和意思自治的不同选择。未经审批的股权转让协议，应确定为未生效，但当事人为转让股权而签订的框架协议属于各方当事人就转让相关目标公司股权达成的预先约定，其性质为预约协议，因其不属于外商投资企业法律规定的股权转让合同，故无需报经外商投资企业审批机构批准，合同应认定已经生效，双方当事人应依约履行。
案例索引：
一审：深圳市中级人民法院（2012）深中法涉外初字第4号。
二审：广东省高级人民法院（2012）粤高法民四终字第114号；（2015）民提字第21号。
一、案情
再审申请人（一审被告，二审被上诉人）：中国宝安集团股份有限公司（简称宝安集团）。
再审申请人（一审被告，二审被上诉人）：深圳恒安房地产开发有限公司（简称恒安地产）。
再审申请人（一审被告，二审被上诉人）：深圳市恒基物业管理有限公司（简称恒基物业）。
再审申请人（一审被告，二审被上诉人）：恒丰国际投资有限公司（简称恒丰国际）。
被申请人（一审原告，二审上诉人）：内蒙古嘉泰投资集团有限公司（简称嘉泰集团）。
嘉泰集团起诉请求：1.确认宝安集团、恒安地产、恒基物业、恒丰国际（简称四公司）与嘉泰集团签订的《股权转让协议》为已成立未生效合同；2.确认四公司单方发函通知嘉泰集团解除《股权转让协议》无效；3.判令解除《股权转让协议》，要求四公司返还收取的嘉泰集团人民币2000万元，并支付首期转让款人民币1亿元的利息；4.四公司承担本案的诉讼费用。
四公司共同答辩称：1.本案《股权转让协议》是附生效条件的合同，合同约定的生效条件之一是“宝安集团股东大会审议通过出售三家公司股权及监管部门批准本次转让”。协议已经双方签字并盖章确认，嘉泰集团支付了首期转让款1亿元人民币，协议已获宝安集团通过，并依法向（监管部门）深圳证券交易所申报并获审核批准后对外发布公告，合同已经生效。即使协议由于未报外经贸主管部门审查批准而未生效，也是嘉泰集团的违约过错造成的。2.即使合同成立，尚未生效，合同约定的违约责任条款及争议解决方式依法已生效。宝安集团等收取违约金有充分依据。3.嘉泰集团拒不支付7.1亿元股权转让余款，已构成根本违约，应承担违约责任。4.宝安集团等发函解除合同，已经履行法定通知义务，《股权转让协议》已经解除并生效。
一审法院查明：四公司作为转让方，嘉泰集团作为受让方，签订《股权转让协议》约定：四公司将持有的宝企公司、酒店公司、物业公司三家公司的100%股权，以人民币3.65亿元转让给嘉泰公司及其所属公司。嘉泰公司承诺另代宝企公司等三公司偿还其对转让方及其关联企业的欠款共计人民币4.45亿元。股权转让协议约定以下事项：（一）签署协议后5个工作日内，付首期转让款1亿元，剩余股权转让款和代付款7.1亿元在股权转让协议生效后，于2011年8月31日前支付给转让方指定收款账户。（二）如转让协议在2011年7月31日前因未获得股东大会的审议通过和监管部门的批准而未生效，则受让方可按协议延迟生效的时间相应顺延款项支付的时间，受让方亦有权利主张转让方在5个工作日内退还受让方所付1亿元人民币及利息。（三）转让方在收到受让方的全部款项后，应在60个工作日内为受让方办理完三家公司的股权变更手续。（四）双方同意收到受让方1亿元人民币后，尽快安排签署关于三家公司股权转让协议的相关文件及相关部门的批准文件。（五）本协议生效需同时满足三个条件，即双方法定代表人或授权代表签字并加盖公章、转让方收到首期转让款人民币1亿元；宝安集团股东大会审议通过出售三家公司股权及监管部门批准本次转让。此外，协议还约定转让方和受让方原则同意将宝企公司和酒店公司的外资股权转让给受让方所属的香港公司。关于违约责任，协议约定因转让方的原因造成不能转让的，受让方有权选择继续履行，或要求退还全部款项及利息。如受让方不能按期付清余款，转让方有权解除合同，并从受让方已支付的1亿元首期款中扣除2000万元人民币作为违约金。
协议签订后，嘉泰集团依约向宝安集团支付了首期转让款人民币1亿元。宝安集团召开股东大会审议通过了出售三家公司股权的议案，同时经监管部门批准刊登了决议公告。之后，四公司向嘉泰集团发出《关于解除<股权转让协议>的函》：嘉泰公司支付首期款1亿元人民币后，在超过协议约定的2011年8月31日之后，再没有继续履行剩余款项的支付义务。四公司提出从即日起解除《股权转让协议》并收取嘉泰公司2000万元人民币的违约金，退还了嘉泰集团已付款项中的8000万元。
二、裁判
一审法院认为，本案争议焦点为《股权转让协议》约定的生效条件：“宝安集团股东大会审议通过出售三家公司股权及监管部门批准本次转让”是否已经成就，协议是否已经生效。协议约定，双方同意收到受让方壹亿元人民币后，尽快安排签署关于三家公司股权转让协议涉及的相关文件及相关部门的批准文件。转让方和受让方原则同意宝企公司和酒店公司的外资股权转让给受让方所属的香港公司，但未明确所述“香港公司”的具体名称，且无嘉泰公司所属的香港公司参与签订该协议，嘉泰公司主张该协议只是一份框架协议。要实现协议约定的股权转让，双方及所属的案外公司还须签订符合外商投资企业法律规定的股权转让合同。故该协议有别于须经外资企业审批部门批准的股权转让合同，其并不以取得外资企业审批部门的批准为生效要件。涉案股权转让已经宝安集团股东大会审议通过，且宝安集团已依约报由其监管部门深圳证券交易所审核批准并依法进行公告。应认定协议约定的生效要件已成就，双方当事人均应当按该协议约定全面履行义务。嘉泰集团未按协议约定，于2011年8月31日前将剩余股权转让款和代付欠款7.1亿元支付给四公司，构成违约。四公司发函解除合同，并扣除2000万元人民币作为违约金，符合协议约定。综上，一审法院据此驳回嘉泰公司诉讼请求。
二审法院认为，本案争议焦点为：（一）《股权转让协议》是否已经生效。（二）四公司是否应返还2000万元及利息。协议约定转让的宝企公司、酒店公司是港资合资经营企业，参照最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（简称《外商投资企业纠纷规定(一) 》）第一条规定，外商投资企业的股权转让，须经外商投资企业审批机关审批后才生效。审批是法律法规的强制性规定，不取决于《股权转让协议》是否符合报批要求而确定其应否报批。案涉协议未经外商投资企业审批机关批准而未生效，协议约定的付款条件并未成就，嘉泰集团没有义务支付剩余股权转让款，并不存在违约行为。四公司单方解除合同并扣除2000万元缺乏事实和法律依据。据此，二审改判四公司向嘉泰公司返还人民币2000万元并支付利息。
再审法院认为，根据《股权转让协议》约定，涉及股权转让的共有三家目标公司，即两家中外合资经营企业宝企公司、酒店公司和一家内资企业物业公司。从协议内容分析，首先，本案各方当事人就股权转让事项签订的是一揽子协议，包括三个目标公司股权的变动；其次，涉案协议约定的受让方并不明确，合资企业外方股权的受让方需由嘉泰集团在香港另行设立；第三，各方当事人对需另行签订具体明确的股权转让协议应当知晓。故涉案协议是当事人之间就三家目标公司股权转让问题达成的框架协议，各企业股权具体转让的问题需各方当事人按框架协议约定进行操作，包括嘉泰公司需在香港设立公司以受让目标公司的外方股权及签订具体的转让合同等。究其实质，涉案协议属各方当事人就转让相关企业股权达成的预先约定，该预约协议并不需报经外商投资企业审批机构批准，其约定的生效条件已经成就，嘉泰集团未按协议约定支付剩余股权转让款构成违约，四公司扣除2000万元作为违约金符合协议约定，嘉泰集团的诉讼请求应予驳回。因此，再审判决撤销了二审判决，维持一审判决。
三、评析
由于外商对我国法律及行政法规并不熟悉，而国内关于外商投资企业的相关立法分散于多部法律，且存在规定不尽完善之处，导致外商投资企业股权转让协议也呈现出纷繁复杂的各种类型，该类股权转让纠纷的审理也愈加复杂。最高人民法院《外商投资企业纠纷规定(一) 》，对外商投资企业股权转让合同效力及报批义务等作出指导性意见，由此提高了法院解决该类纠纷的效率。法院在审理该类股权转让协议时，不应片面的将审批作为协议生效的前提条件，而应从协议的性质、内容及履行状态综合分析，准确认定合同的性质和效力，从而明晰当事人权责。
（一）股权转让框架协议的性质认定
一个完整的股权变更过程，实质上包含两个性质完全不同的程序，一是对股权权属和股权份额的确认程序，属于民事争议的处理程序；二是行政审批程序，即将双方确认的股权权属事项报经审批机关审查批准，并依审批结果办理股权登记。准确界定框架协议本质归属的程序，才能确定其相应效力及报批要求。
关于框架协议性质的审查标准，应根据协议内容，判断其是否符合股权转让协议的一般要素，是否产生对外效力。从合同主体看，应有明确的转让方、受让方，通过履行股权转让协议，可以完成股权变更登记。从合同标的看，应有明确的被转让主体，明确的转让价格，具备可履行性。从合同内容看，对于仅属于前期安排的，应倾向于认定为当事人之间的预先约定。例如本案框架协议，即便按照协议履行完毕，如要实现股权转让的目的，仍需要进一步完善协议或签署新的协议，在此之前履行涉案框架协议并不产生对外效力，只能影响和约束合同双方。从合同目的及履行结果看，虽然框架协议是以实现股权转让为最终目的，但其本身只是约定支付股权转让款、报监管部门审批等前期义务，从而为签订正式的股权转让协议提供基础条件。并且，从我国规范外商投资相关法律的立法意旨看，规定外商投资企业股权转让的报批，目的也是为约束外商投资的范围，避免损害国家利益，影响经济安全和市场稳定。本案股权转让协议名为股权转让，实则是为转让股权所作的预先安排，即便按协议履行，也不必然产生股权转让的结果，股权转让是否有效仍然受到审批程序的限制。综上，本案框架协议并不属于严格意义上的股权转让协议，而是为股权转让进行准备的前期约定，属预约合同。
（二）股权转让框架协议的效力认定
一般来讲，合同效力分为有效、无效、效力待定和可撤销状态，但鉴于外商投资企业股权转让需经行政审批的特殊性质，根据最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》和《全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要》，在一审法庭辩论终结前当事人未能办理批准手续的, 人民法院应当认定合同未生效。但未生效状态不应片面适用，仅在符合股权转让协议的基本要素，具备报批条件，且履行行为将导致股权发生变动的情况下，才可归于严格意义上的涉外股权转让协议。符合以上要求的，不存在其他效力瑕疵，仅缺乏报批程序的股权转让协议，才应被界定为未生效状态。对于仅属于“框架性”、“意向性”的转让协议，尚未到达报批阶段的预先协议，应确认其有效。另外，《中外合资经营企业法实施条例》规定，未经审批机关批准，股权不能有效变动，但这也仅属于股权转让合同履行环节的问题，与合同效力无涉。因此，从文义解释和目的解释看，该规定仅规制股权转让的实际变动，并非股权转让合同。该规定也为判断股权转让框架协议的性质提供参照，即框架协议是否导致股权实际变动。本案股权转让合同的目的在于设定债权，约定双方的权利义务，履行该合同并不能导致股权实际变动的结果，即不影响行政管理，其效力应不受审批与否的限制。
本案框架协议约定当事人应于协议生效后一定日期前支付股权转让款，双方再签订用于报批的相关文件。从当事人真实意思看，也是认为只要满足约定生效条件，即应依约履行。如认定该协议未生效，即不需要依约支付股权转让款，则违反了当事人的真实意思表示，转让方在未收到转让款的情形下，亦不会配合受让方签订报批文件，股权转让将无法继续进行。并且，如果认定未生效，受让方即便不履行该协议，也不构成违约，即当事人意图约定的前期义务将成为一纸空文，违背了签订框架协议的初始目的。另外，本案框架协议即便认定有效，其内容也仅是关于双方权利义务的内部分配，事实上也需进一步签订后续协议，才能完成股权变更。我国外商投资企业股权转让的审批制度，是通过审批来限制股权变更登记，达到监管目的。本案框架协议即使按约定完成，也并未到达变更登记的时间节点，故未经审批并不影响框架协议的效力，受让方未按协议履行，应承担相应的违约责任。
（三）对股权转让协议报批程序的审视
外商投资企业股权转让关系国家经济安全和产业布局，如涉及被转让的企业名下土地使用权、探矿权等归属，将对国家资源产生重要影响，我国对外商投资也并未开放全部领域，根据《合同法》第四十四条及《合同法》司法解释（一）第9条规定，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理审批手续的合同应认定未生效，但对股权转让框架协议效力的认定应持慎重态度。框架协议是否需报批，并不能简单根据协议名称确定，而应结合协议性质及内容综合认定。现有多数观点认为，行政审批与协议效力并没有必然联系。对于符合股权转让性质的协议，其法定的报批义务，也应理解为独立于合同而存在，不能因为合同未生效而认为报批义务也不存在。本案二审认为框架协议即便不符合报批要求，报批义务也仍然存在，未报批的情形下，框架协议是未生效的。这种将报批义务作为法定义务，不受协议生效与否影响的理解虽然正确，但倒置了报批与协议效力的关系。审理此类案件，应先判断框架协议的性质和效力，重点从履行结果出发先行认定，再根据协议性质，判断其应否报批。以报批与否为前提，推断未经审批的框架协议均系未生效属于逻辑倒置。
对于仅约定前期义务的“预约型”或“内部型”的框架协议，即使有涉外因素，也应遵循意思自治原则，认定合同有效，对违反协议约定的，应承担相应违约责任。本案框架协议属于此类“预约型”的框架协议。因“预约型”框架协议是为正式的股权转让做前期准备，尚未达到可以报批的状态，甚至协议条款并不符合报批要求。当事人以该框架协议未经审批而主张未生效不履行的，不符合当事人签订该框架协议的真实意思表示，将导致交易进入“死循环”，该主张不符合诚信原则。“预约型”的框架协议一般包含付款、配合报批等具体义务，只有双方按该约定履行，才能进入下一步报批环节，当事人也将根据该框架协议的履行情况，决定是否签订正式协议及确定正式协议的内容。
由于特殊的审批制度，外商投资企业股权转让相比一般的股权转让纠纷案件，在法律适用、效力认定等方面更为疑难和繁杂，审理此类案件要注意结合民商事法律的诚信原则，同时应把握股权转让报批的规范和裁判尺度。裁判过程中，在保证国家经济安全的同时，应准确适用法律，维护交易安全，推进市场经济的良性运行。
